La nomina della commissione prima del termine di scadenza della presentazione della gara rende illegittimi gli atti adottati
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR del Lazio con sentenza n. 13767, del 2 dicembre 2019, ha accolto il ricorso di una società che ha impugnato gli atti di gara, che l’hanno vista soccombente, in quanto la nomina della Commissione Giudicatrice è stata disposta ventuno giorni prima del termine ultimo per la presentazione delle offerte; la regola codificata dall’art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006 (oggi art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016) della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, costituisce espressione di un principio di ordine generale, che risponde ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione.
La commissione giudicatrice: cosa prevede il Codice degli appalti
L’art. 77, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, rubricato “Commissioni giudicatrici” afferma che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.
I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’art. 78 del Codice degli appalti e, nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’art. 9, D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell’apposita sezione speciale dell’Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all’Albo al di fuori della sezione speciale.
Essi sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione. Tale lista è comunicata dall’ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante. La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice degli appalti, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente.
In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, l’ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante.
I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto.
Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’art. 35-bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, l’art. 51 del codice di procedura civile, nonché l’art. 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.
Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’art. 47, D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione .
Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l’insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice.
La sussistenza di cause ostative o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini dell’eventuale cancellazione dell’esperto dall’albo e della comunicazione di un nuovo esperto.
Il contenzioso amministrativa
Una società ha impugnato gli atti e l’esito della gara indetta con bando del 13 dicembre 2018 per l’esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia, deducendo plurime censure per violazione di legge ed eccesso di potere.
Per i giudici amministrativi di prime cure il ricorso è fondato.
I giudici amministrativi di primo grado osservano che :
– la nomina della Commissione di gara è stata disposta in data 12 febbraio 2019, giusto decreto n. 122 del 12 febbraio 2019 pubblicato in pari data;
– il termine ultimo per la presentazione delle offerte era il 5 marzo 2019 (come disposto con provvedimento del 14 gennaio 2019, recante modifica della lex specialis di gara; inizialmente il termine era fissato al 1° febbraio 2019);
– la nomina è dunque avvenuta in chiara violazione della prescrizione di cui all’art. 77, comma 7, D.Lgs. 50/2016 secondo cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”.
I giudici amministrativi di prime cure relativamente al caso in esame richiamano il contenuto dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 13/2013), la quale ha affermato che la regola codificata dall’art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006 (oggi art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016) della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della P.A.; ne consegue l’applicabilità della detta regola all’odierna procedura – avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d’ingresso – in ragione dell’art. 164, D.Lgs. n. 50/2016, che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.
Le conclusioni
Per i giudici di prime cure la nomina della Commissione di gara è illegittima e il ricorso è accolto; la caducazione della nomina della Commissione, effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, comporta il travolgimento per illegittimità derivata degli atti di gara ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento .
Stante la fondatezza della censura esaminata, il TAR accoglie il ricorso.
