LA NORMA
Come noto, il nuovo Codice, recependo le linee guida Anac e la giurisprudenza formatasi in vigenza del previgente Codice, all’art. 49, c. 5, prevede che:
Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
La norma, quindi, non fa espresso riferimento alle lettere a) e b) del medesimo articolo 50, che come parimenti noto fanno riferimento all’affidamento diretto.
UN PRIMO ORIENTAMENTO
Ciononostante il T.A.R. Calabria (cfr. questo articolo) aveva sostenuto che la deroga al principio di rotazione era possibile, in quanto l’avviso pubblico non integrava un affidamento diretto.
UN SECONDO ORIENTAMENTO
Il T.A.R. Lecce (cfr. questo articolo), ribadendo quanto già chiarito da TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738, addivieniva a conclusione opposta, sancendo che non poteva essere
Questo secondo orientamento ha infatti chiarito che non possa utilmente invocarsi il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, e non già per gli affidamenti diretti.
IL RESPONSO DEL GIUDICE D’APPELLO
Cons. Stato, III, 05 giugno 2025, n. 4897 conferma il secondo di detti orientamenti.
Secondo il Collegio “va condiviso l’avviso del primo giudice circa la non invocabilità della deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 del predetto articolo 49, atteso che la procedura per cui è causa è certamente riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), non soltanto per il valore della prestazione, ma anche per l’evidente non sussumibilità né nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e) del medesimo comma 1 dell’articolo 50 (la stazione appaltante avrebbe dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso per manifestazione di interesse), né tanto meno in quello delle procedure ordinarie, come vorrebbe parte appellante (in tal caso avrebbe dovuto esserci un bando, che in questo caso pacificamente non c’era)”.
In particolare, è destituita di ogni fondatezza la pretesa dell’appellante e del Comune di qualificare in termini di procedura “aperta” la procedura di affidamento per cui è causa, considerando che – come ben sottolineato dall’originaria ricorrente e odierna appellata – il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interessi non vale a escludere che si trattasse di affidamento diretto, essendo ciò espressamente contemplato come possibilità dal precitato articolo 49, e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente”.
