Tratto da: Giurisprudenzappalti 

Il Tar Abruzzo si esprime sulla portata dell’articolo 5 del nuovo Codice, che stabilisce: “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

Per stabilire come l’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione, attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.

Questa la decisione di Tar Abruzzo, l’Aquila, Sez. I, 02/01/2025, n. 2:

2.2. La revoca della procedura di gara e la contestuale decisione di internalizzare il servizio oggetto di affidamento, è intervenuta quando l’offerta del RTP rappresentato dalla ricorrente era già stata selezionata come la migliore fra quelle ammesse.

Trova pertanto applicazione il secondo comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023: “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

La disposizione impone di superare l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5834; Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689) che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 riconosceva un affidamento tutelabile solo in capo all’aggiudicatario e pertanto riteneva revocabile una procedura concorsuale non ancora approdata alla proclamazione del vincitore, escludendo la necessità di ponderare l’interesse pubblico con quello del privato.

L’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione, attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.

Quanto alla conformità a “buona fede” della condotta della stazione appaltante, viene in rilievo la nozione oggettiva di matrice civilistica di detto principio che ne individua il fondamento nell’obbligo delle parti di agire per la conclusione del procedimento e del reciproco assetto di interessi in vista del quale hanno intrapreso le trattative negoziali.

Nel caso in decisione, in cui si controverete della legittimità del ritiro degli atti di una gara approdata alle soglie della conclusione, l’obbligo di buona fede sancito dal comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 trova il proprio referente generale nell’art. 1337 c.c. che presume il recesso dalle trattative contrario a di buona fede se non è fondato su una giusta causa.

Pertanto è conforme a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che abbia posto le premesse per l’assunzione di un vincolo contrattuale non ancora perfezionatosi, se l’abbandono delle trattative o, come in specie, la revoca della procedura di gara per l’individuazione del contraente, è comprovatamente necessaria per evitare un pregiudizio certo dell’interesse pubblico, anche se sacrifica l’opposto interesse dell’altra parte.

Ne consegue che la tutela anticipata dell’interesse dell’operatore economico esige una chiara e completa motivazione che indichi le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca.