La recente deliberazione dell’ANAC n. 180 del 10 aprile 2024 fornisce utili indicazioni per districarsi nell’ambito delle varianti contrattuali, consentendo di individuare quelle che sono legittime e quelle che sono vietate in quanto configurano un affidamento diretto illegittimo.

Le varianti in corso d’opera 

Nel nuovo Codice, le varianti in corso d’opera sono disciplinate dall’art. 120, co. 1, lett. c), il quale dispone:

“1. Fermo quanto previsto dall’articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:

……………………..

c) per le varianti in corso d’opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell’appalto per effetto di circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante. Rientrano in tali circostanze nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.

La questione controversa

Un Istituto fisioterapico stipulava un contratto per il servizio di guardiania, sulla base di una convenzione resa disponibile da una centrale acquisti regionale.

Successivamente, l’Istituto approvava una variante corrispondente esattamente al 50% del valore dell’Ordinativo d’origine.

L’operatore economico si impegnava ad eseguire i servizi agli stessi prezzi, patti e condizioni della Convenzione sottoscritta dalla centrale regionale, ad eccezione del servizio autisti per cui si stabiliva uno specifico costo orario ed un monte ore complessivo.

Nel progetto di variante erano indicate le ragioni, legate alle misure di contrasto al Covid-19 nella struttura ospedaliera, che avevano determinato la necessità di incrementare le ore relative al servizio di guardiania rispetto al progetto della gara regionale, la quale risaliva al 2017.

Per quanto riguardava il servizio autisti, la variante veniva giustificata dalla necessità di invio di equipe mediche al domicilio dei pazienti per il servizio di assistenza domiciliare, di effettuare la consegna dei farmaci a domicilio per pazienti fragili e di inviare equipe di personale medico e sanitario presso i centri tamponi dedicati.

Anche questa prestazione veniva giustificata dalla necessità di contrasto alla diffusione dell’epidemia.

Il servizio autisti veniva reso disponibile dalla Società aggiudicataria del servizio di guardiania mediante altro operatore economico reperito dalla Società medesima.

Il servizio autisti non era previsto né nel Capitolato tecnico, né nella Convenzione della Regione alla quale gli Istituti avevano aderito, né nell’offerta tecnica presentata dalla Società, né nell’ordinativo di fornitura.

Non era chiaro, inoltre, il criterio seguito per la determinazione del costo per il servizio autisti fissato in € 17,75, in quanto la Convenzione nulla diceva al riguardo, diversamente da quanto avvenuto per il servizio di guardiania.

Le valutazioni espresse dall’ANAC

L’Autorità ha rilevato che l’Istituto fisioterapico aveva impropriamente utilizzato lo strumento della variante in corso d’opera, oggi disciplinato dall’art. 120, comma 1, lett. c) del d.lgs. 36/2023 (ai tempi dei fatti corrispondente all’articolo 106, co. 1, let. c) del d.lgs. 50/2016), affidando in forma diretta una prestazione extracontrattuale non prevista e disciplinata negli atti di gara, consistente in un diverso ed autonomo appalto di servizi (autisti), nel mancato rispetto delle norme in materia di contratti pubblici e dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza.

Secondo l’ANAC l’introduzione di un nuovo servizio non contrattualmente previsto, può incidere anche sulla fase di esecuzione contrattuale, in quanto non essendo state adeguatamente formalizzate le obbligazioni in capo all’appaltatore, non vi è una disciplina che attenga alla verifica della regolare esecuzione ed all’individuazione delle fattispecie di inadempimento suscettibili dell’applicazione di eventuali penali contrattuali.

A parere dell’Autorità, le sole certificazioni di regolare esecuzione, così come redatte dagli Istituti, non risultavano idonee ad attestare la regolare esecuzione del servizio di guardiania rispetto alle condizioni ed ai termini previsti dalla Convenzione, dal Capitolato e dall’Offerta tecnica dell’appaltatore, che ne costituiva parte integrante, specialmente sotto il profilo qualitativo.

Infine, i Responsabili del procedimento, che si erano succeduti nel tempo, non risultavano aver adeguatamente documentato l’assolvimento delle funzioni di coordinamento e di controllo previste per legge.

Conclusioni

In conclusione, le prestazioni extracontrattuali che non sono necessarie alla completa o migliore esecuzione delle prestazioni previste nel contratto di appalto, danno luogo a servizi diversi che, seppure legati all’appalto iniziale da una qualche connessione, sono autonomi rispetto ad esso, assumendo un’individualità distinta da quella delle prestazioni del contratto originario. Tali prestazioni non possono formare oggetto di perizia di variante ed essere affidate sotto questa forma all’appaltatore originario, perché si configurerebbe un affidamento diretto di un nuovo servizio.