Tratto da: Sentenzeappalti

TAR Catania, 03.11.2026 n. 2876

Con ricorso notificato in data 16 giugno 2026 e depositato il 25 giugno 2026, la -OMISSIS- ha adito questo Tribunale per ottenere il risarcimento dei danni asseritamente subiti in conseguenza della soppressione, nel corso della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione della progettazione, realizzazione e gestione di un impianto agrivoltaico da realizzarsi nei Comuni di Belpasso e Lentini, della clausola di prelazione di cui all’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, originariamente prevista in suo favore quale soggetto promotore.

[…]

La ricorrente ha inoltre dedotto che, a seguito della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, la Centrale Unica di Committenza, mediante risposta a FAQ pubblicata sulla piattaforma di gara, avrebbe comunicato la disapplicazione della clausola relativa al diritto di prelazione e disposto la proroga del termine di presentazione delle offerte di sessanta giorni, assumendo tale iniziativa senza previo contraddittorio con la ricorrente e senza un autonomo provvedimento dell’IPAB.

[…]

La domanda va scrutinata alla luce dei presupposti della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interesse legittimo, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., nonché della responsabilità precontrattuale, parimenti invocata dalla ricorrente.

In entrambi i casi, grava sulla parte attrice l’onere di dimostrare la condotta antigiuridica dell’amministrazione, il nesso causale e l’esistenza e consistenza del danno-conseguenza; assumono, pertanto, rilievo dirimente la legittimità della disapplicazione della clausola di prelazione, la condotta successivamente tenuta dalla ricorrente e la prova del pregiudizio lamentato.

[…]

Il Collegio rileva che entrambe le ipotesi di responsabilità dedotte in giudizio presuppongono, quale antecedente logico-giuridico comune, l’illegittimità della condotta consistente nella mancata applicazione della clausola di prelazione.

Tale presupposto non trova, tuttavia, riscontro nel caso di specie.

Con la sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE, con gli artt. 30 e 41 e con il considerando 68 della direttiva, osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consenta, ove il contratto non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione.

La Corte ha ritenuto che tale meccanismo violi il principio di parità di trattamento e le esigenze di concorrenza effettiva.

Il contrasto con il diritto dell’Unione Europea risiede, in particolare, nella possibilità per il promotore di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario dopo averne conosciuto il contenuto, con conseguente alterazione delle condizioni di parità tra gli operatori economici.

La tutela dell’attività progettuale del promotore può infatti – secondo la Corte – essere perseguita con strumenti non restrittivi della concorrenza, quali indennizzi, rimborsi o premialità progettuali.

Deve rilevarsi che il principio, pur enunciato con riferimento all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (vecchio codice degli appalti), si estende all’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo codice degli appalti).

Quest’ultima disposizione, al comma 12, contempla il diritto di prelazione del promotore non aggiudicatario, consentendogli di conseguire l’aggiudicazione qualora dichiari di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale; anche quest’ultima disposizione continua a contemplare, sul piano del diritto interno, la prelazione del promotore non aggiudicatario, esercitabile entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 non sono idonee a neutralizzare l’effetto distorsivo del meccanismo, che resta sostanzialmente invariato (esse, peraltro, non trovano comunque applicazione alla procedura in esame in forza della disciplina transitoria).

La disposizione nazionale deve, in ogni caso, essere interpretata e applicata in conformità al diritto dell’Unione europea, sicché la rilevanza dei principi affermati dalla Corte di giustizia non dipende dalla disposizione interna che contempla la prelazione, bensì dalla permanenza del medesimo meccanismo sostanziale. Non è pertanto decisiva l’obiezione della ricorrente secondo cui la pronuncia europea riguarderebbe esclusivamente la previgente disciplina di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, né la modifica della normativa interna può ritenersi sufficiente, di per sé, a superare i profili anticoncorrenziali censurati, in assenza di elementi idonei a dimostrare una sostanziale diversità del meccanismo attualmente previsto.

In senso conforme si è espresso il T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. II, 18 maggio 2026, n. 669, il quale, richiamando la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, ha affermato l’incompatibilità con i principi eurounitari di concorrenza e parità di trattamento del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito di una procedura di project financing.

In particolare, il Collegio ha precisato che «su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse», chiarendo altresì che la disapplicazione della clausola della lex specialis attributiva della prelazione «costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario» e che tale intervento «non altera la par condicio, bensì la ripristina, in quanto la prelazione attribuiva al promotore un vantaggio distorsivo della concorrenza» (T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. II, 18 maggio 2026, n. 669,).

In base al principio di primazia del diritto dell’Unione, le pubbliche amministrazioni, al pari dei giudici nazionali, hanno l’obbligo di disapplicare la normativa interna contrastante, come se il diritto di prelazione non sussistesse.

La disapplicazione della clausola deve ritenersi conforme al principio di primazia del diritto dell’Unione europea; essa non costituisce esercizio di autotutela discrezionale né illegittima modificazione della lex specialis: è un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario.

Ne consegue che, una volta esclusa l’antigiuridicità della condotta contestata, difetta il presupposto indefettibile per il riconoscimento del risarcimento, tanto ai sensi dell’art. 30 c.p.a. quanto alla stregua dei principi generali in materia di responsabilità civile.

Per le medesime ragioni non assumono rilievo decisivo le censure sulle modalità di comunicazione (FAQ), sull’omesso contraddittorio procedimentale e sulla ripartizione di competenze tra C.U.C. e stazione appaltante.

Quanto al contraddittorio, la disapplicazione aveva natura vincolata, imposta dal diritto dell’Unione. La ricorrente, inoltre, non ha indicato quali specifici elementi avrebbe potuto introdurre nel procedimento, idonei a condurre a un esito diverso.

Quanto al riparto di competenze, la sola titolarità formale della determinazione non vale a configurare un illecito risarcibile; manca infatti un vizio sostanziale della condotta e non è dimostrato alcun pregiudizio derivante da tale riparto.

La C.U.C. si è limitata a prendere atto dell’inapplicabilità della clausola e ha prorogato il termine, consentendo a tutti gli operatori, ricorrente compresa, di formulare o adeguare le proprie offerte.

[…]

Nessuno dei presupposti richiesti ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale risulta integrato nel caso di specie.

La condotta contestata all’Amministrazione si è tradotta nella doverosa disapplicazione della clausola di prelazione, in adempimento dell’obbligo di conformare l’azione amministrativa al diritto dell’Unione europea; essa, pertanto, non può essere qualificata come contraria ai canoni di correttezza e buona fede, né può ritenersi connotata da colpa.

Né risulta allegata e provata una condotta dell’Amministrazione, ulteriore e distinta rispetto alla disapplicazione della predetta clausola, suscettibile di essere autonomamente qualificata come scorretta e idonea a fondare una responsabilità risarcitoria.

Parimenti, non è ravvisabile un affidamento ragionevole e giuridicamente tutelabile nella conservazione del diritto di prelazione, una volta accertatane l’incompatibilità con i principi dell’ordinamento eurounitario. La previsione della clausola nella lex specialis non poteva, infatti, ingenerare in capo al promotore un affidamento meritevole di tutela al mantenimento di un vantaggio competitivo contrario ai principi di concorrenza e parità di trattamento.

Deve altresì rilevarsi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta non attribuisce al promotore un vantaggio intangibile, ma una mera aspettativa.

La prelazione, a sua volta, era una facoltà condizionata: presupponeva la partecipazione alla gara, la presentazione di un’offerta e la successiva aggiudicazione ad altro concorrente.