Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 12.10.2026 n. 7464

12.1. […] Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

12.2. […] Quanto al giudizio di equivalenza, diversamente da quanto sostenuto dal RTI ricorrente, il Collegio non può che ribadirne la doverosità (Cons. Stato, n. 9510 del 2025), in linea con la giurisprudenza di questa Sezione, che, in più occasioni, ha osservato come: “la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio” (Cons. Stato, n. 7281 del 2025; id. n. 9075 del 2025).

12.5. […] In ogni caso, il mero impegno a corrispondere il superminimo, oltre a rendere incerta la portata reale della retribuzione fissa e continuativa garantita ai lavoratori, rimanda ad un evento futuro e contingente, rappresentato da accordi bilaterali tra la parte datoriale e rappresentanze sindacali, l’effettivo riconoscimento di un trattamento retributivo equivalente (Cons. Stato, n. 3465 del 2026).

Inoltre, correttamente l’ASPI ha escluso dal giudizio di equivalenza l’indennità di cantiere, trattandosi di un elemento di retribuzione variabile. Neppure è un argomento decisivo il fatto che i due contratti siano stati sottoscritti dalle medesime organizzazioni sindacali, avuto riguardo al fatto che, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 cit., rileva non l’identità soggettiva delle organizzazioni stipulanti, ma il contenuto delle tutele assicurate ai lavoratori.

Nè sussiste alcuna violazione del contraddittorio procedimentale, atteso che il quadro normativo di riferimento non indica alcun obbligo della stazione appaltante, ricevuti i chiarimenti richiesti, ‘a far precedere l’esclusione… da un ulteriore preavviso all’interessato, ciò in quanto il contraddittorio ha funzione meramente istruttoria, consentendo all’Amministrazione di acquisire elementi utili a valutare la sostenibilità dell’offerta, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni’.

12.6. Il Collegio ritiene, altresì, infondato il terzo motivo di appello, con il quale il RTI -OMISSIS- ha denunciato la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il T.A.R., nel respingere la critica prospettata con il ricorso introduttivo, ha correttamente evidenziato, che l’art. 97 cit. presuppone da un lato una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale e dall’altro sancisce il principio di immodificabilità dell’offerta.

Ha, altresì, rammentato che ‘l’individuazione del contratto collettivo è qualificata dalla giurisprudenza quale elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di indicazione necessaria ai sensi degli artt. 11 e 41 del Codice e idonea a conformare la struttura dei costi’, quindi come tale esula dal perimetro applicativo dell’art. 97 del Codice.

Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

E ciò in quanto tale articolo, nel contemperare la possibilità per il RTI di attivare rimedi escludenti o sostitutivi nei confronti del componente incorso in una causa di esclusione, specifica che il concorrente deve trovarsi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, presupponendo dunque una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale.

Invero, l’individuazione del contratto collettivo, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, integra un elemento essenziale dell’offerta (Cons. Stato, n. 9510 del 2025; id. n. 2605 del 2025), perché incide sui costi della commessa.

Infatti, l’eventuale estromissione della mandante -OMISSIS- si traduce in una modifica sostanziale dell’offerta presentata dal RTI -OMISSIS-, con conseguente impossibilità di attivare comunque il meccanismo sostitutivo di cui all’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il Collegio osserva che la sentenza di questa Sezione n. 7065 del 2025, nella vicenda in esame, non può essere invocata, avendo la pronuncia fatto espresso riferimento ai requisiti di partecipazione, richiesti individualmente a ciascun componente del raggruppamento, e non ad un elemento essenziale dell’offerta del concorrente (Cons. Stato, n. 2605 del 2025).

Come precisato dal T.A.R., e non adeguatamente confutato dall’appellante, la sostituzione della mandante -OMISSIS- incide in via diretta e immediata su una componente di costo che ha concorso in maniera determinante alla definizione del ribasso complessivo formulato in gara, oltre al fatto che la violazione dell’obbligo di applicare un CCNL equivalente integra un vizio dell’offerta che non può essere successivamente sanato, come pretende il RTI ricorrente, con compensazioni o rettifiche postume.