Quando l’accesso agli atti può superare il segreto tecnico? Il Consiglio di Stato chiarisce il ruolo della stretta indispensabilità e della prova di resistenza.

Fino a che punto un concorrente può ottenere l’offerta tecnica degli operatori che lo precedono in graduatoria quando alcune informazioni sono state oscurate perché coperte da segreto tecnico o commerciale? Con la sentenza n. 7271/2026 il Consiglio di Stato affronta il rapporto tra diritto di accesso, tutela della riservatezza e difesa in giudizio nell’ambito delle procedure di gara. Il cuore della decisione è netto: quando l’accesso riguarda informazioni protette ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. 36/2023, non è sufficiente un generico interesse a conoscere l’offerta concorrente. Chi chiede l’ostensione deve dimostrare che quei documenti sono concretamente indispensabili per difendere la propria posizione in giudizio.

Il caso: oscurate alcune parti delle offerte tecniche

La controversia nasce da una procedura INPS relativa, per il lotto interessato dal giudizio, alla gestione di servizi comprendenti un sistema informativo. La società ricorrente si era classificata terza. Contestualmente all’aggiudicazione, la stazione appaltante aveva deciso sulle richieste di oscuramento presentate dai concorrenti, tutelando alcune informazioni relative alla funzionalità dei sistemi informativi proprietari, al contact center e alla gestione delle segnalazioni.

La terza classificata chiedeva però l’accesso integrale alle offerte dei primi cinque concorrenti, sostenendo che l’oscuramento fosse privo di adeguata motivazione e che non sussistessero reali segreti tecnici o commerciali, anche in considerazione dell’elevato grado di standardizzazione del servizio. Il TAR Lazio aveva respinto la pretesa, rilevando tra l’altro che, anche ottenendo i documenti richiesti e ipotizzando una diversa attribuzione del punteggio sul criterio contestato, la ricorrente non avrebbe comunque raggiunto la prima posizione.

Accesso difensivo: non basta essere concorrenti

Il Consiglio di Stato conferma nella sostanza la decisione. L’art. 35, comma 5, del Codice dei contratti consente l’accesso alle informazioni coperte da segreti tecnici o commerciali quando esso sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi del concorrente.

Da qui una conseguenza importante: in presenza di informazioni riservate non basta dimostrare un generico interesse alla tutela della propria posizione giuridica. Occorre invece provare la stretta indispensabilità della specifica documentazione richiesta e il concreto collegamento tra quei documenti e le censure che si intendono proporre.

Il Consiglio di Stato afferma infatti che, in presenza di possibili segreti tecnici o commerciali, l’accesso richiede la dimostrazione della concreta necessità di utilizzare la documentazione in uno specifico giudizio.

La “prova di resistenza” vale anche per l’accesso agli atti

È questo il passaggio più rilevante della sentenza. Secondo i giudici, per verificare se esista davvero il necessario nesso tra documentazione e difesa deve essere effettuato un controllo sull’effettiva utilità dei documenti richiesti, secondo una sorta di prova di resistenza.

Non si tratta però della tradizionale prova utilizzata per stabilire se un concorrente abbia interesse a impugnare una graduatoria. Nell’accesso difensivo la prova assume una funzione sostanziale: serve a verificare se la conoscenza del documento possa realmente essere utile alla tutela in giudizio dell’operatore economico.

Nel caso esaminato, la società aveva già ottenuto tutte le altre parti delle offerte tecniche e conosceva i punteggi attribuiti ai diversi sub-criteri. Inoltre, anche ipotizzando una diversa valutazione della componente oscurata, non sarebbe riuscita a raggiungere il primo posto.

Per il Consiglio di Stato ciò dimostra l’assenza del necessario nesso strumentale tra accesso integrale all’offerta e pretesa a un miglior risultato di gara. Il passaggio della sentenza è particolarmente chiaro: il mancato superamento di una siffatta prova di resistenza […] dimostra la insussistenza del necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell’offerta tecnica e la difesa alla pretesa di un migliore punteggio.

Mancata prova: la domanda va respinta, non dichiarata inammissibile

Il Consiglio di Stato introduce anche una precisazione processuale. La mancata dimostrazione del superamento della prova di resistenza non determina propriamente una carenza di interesse al ricorso. Incide invece sulla fondatezza della richiesta di accesso. La conseguenza corretta è quindi il rigetto della domanda e non la sua inammissibilità.

Chi deve motivare il segreto tecnico e commerciale?

Interessante anche il chiarimento sulla motivazione dell’oscuramento. Secondo il Consiglio di Stato, l’art. 35, comma 4, lett. a), riguarda anzitutto la dichiarazione dell’operatore economico che chiede di sottrarre determinate informazioni all’accesso.

La norma richiede infatti una dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza del segreto. La sentenza osserva che la disposizione riguarda la motivazione che deve accompagnare l’istanza di oscuramento, e non già direttamente la determinazione di oscuramento.

Nel caso concreto, inoltre, il sistema informativo protetto era descritto come proprietario, sviluppato mediante specifici investimenti in ricerca e sviluppo, non liberamente disponibile sul mercato e sottoposto a misure di riservatezza: caratteristiche ritenute coerenti con la tutela dei segreti tecnico-commerciali.

Segreto o diritto di difesa: nessuna prevalenza automatica

La decisione non afferma che la riservatezza prevalga sempre sul diritto di accesso. Il bilanciamento deve essere effettuato in concreto. Come chiariscono i giudici, nel caso esaminato la prevalenza della riservatezza non deriva da “un’astratta prevalenza del segreto”, ma dal fatto che il documento richiesto risultava privo di concreta utilità per modificare la posizione della ricorrente.

La regola che emerge è quindi precisa: il diritto di difesa può consentire di superare il segreto tecnico-commerciale, ma soltanto quando l’accesso alla specifica informazione sia realmente indispensabile per la tutela giudiziaria del concorrente.