Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 12.10.2026 n. 7462

11. L’appellante -OMISSIS- ha censurato la sentenza articolando quattro motivi di appello.

11.1. Con il primo motivo è dedotto che:

• il corrispettivo del contratto di avvalimento sarebbe irrisorio e quindi stabilito in violazione dell’art. 104 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023;
• il prestito di linee produttive, vasche e operai sarebbe una finzione, posto che -OMISSIS- (ausiliata) compra gli autobus già costruiti da -OMISSIS- (ausiliaria);
• il fatto che il Tar abbia superato la censura di violazione della disciplina a tutela dei lavoratori affermando che “non vi è alcun impiego di maestranze da parte dell’operatore economico concorrente” dimostrerebbe il carattere “meramente cartolare del contratto di avvalimento”.

11.2. Con il secondo motivo -OMISSIS- ha dedotto la mancanza del requisito di idoneità dell’iscrizione alla CCIAA o all’equivalente europeo in capo all’impresa ausiliaria -OMISSIS- (ausiliaria), in asserita violazione dell’art. 6.1 del disciplinare e degli artt. 100 e 104 del d. lgs. n. 36 del 2023, criticando la sentenza laddove il Tar ha ritenuto che la clausola del disciplinare sull’iscrizione alla CCIAA sarebbe “inapplicabile” all’impresa extra-UE, perché ove fosse applicabile comporterebbe l’esclusione delle imprese extra-UE in contrasto con quanto stabilito dal Consiglio di Stato.

11.3. Con il terzo motivo è dedotto il mancato possesso, da parte dell’ausiliaria, dei requisiti di partecipazione in quanto -OMISSIS- (ausiliata) non avrebbe risposto in modo adeguato e nei termini alla richiesta istruttoria della stazione appaltante.

11.4. Con il quarto motivo è dedotto che, anche a valutare nel merito la documentazione prodotta, essa non attesterebbe il possesso dei requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, dimostrando unicamente l’importo di imposte pagate in un determinato anno, senza riferire se le imposte pagate costituiscono il totale di quelle dovute in quell’anno e se esistono imposte non pagate negli anni precedenti.

11.5. Negli atti difensivi l’appellante ha altresì formulato richiesta di rinvio pregiudiziale afferente l’interpretazione dell’art. 79 par. 2 della direttiva 2014/25/UE con riferimento alla messa a disposizione delle risorse all’ausiliaria alla quale sono conferiti requisiti di capacità tecnica e professionale (se “debba essere interpretato nel senso che, in caso di avvalimento avente ad oggetto requisiti di capacità tecnica e professionale, le risorse indicate quali mezzi attraverso i quali tale capacità viene prestata debbano essere concretamente poste a disposizione dell’operatore economico e da questo utilizzate nell’esecuzione dell’appalto; ovvero se sia sufficiente la loro indicazione nel contratto di avvalimento anche quando la modalità di esecuzione concretamente dichiarata consista nell’acquisto, da parte dell’ausiliata, dei prodotti finiti realizzati dall’ausiliaria con la propria organizzazione produttiva, senza che l’utilizzazione di tali risorse da parte dell’ausiliata si realizzi”).

11.6. Prima di scrutinare le suddette doglianze, si descrive l’operazione economica posta in essere da -OMISSIS- (ausiliata) al fine di fornire gli autobus oggetto della gara qui controversa per come emerge dagli atti depositati:

• offerente è la stessa -OMISSIS- (ausiliata);
• -OMISSIS- (ausiliata) non produce gli autobus che fornisce ma li acquista da altra società, -OMISSIS- (ausiliaria), come evidente dal fatto che, nel contratto di avvalimento, -OMISSIS- (ausiliata) è definita distributore per l’Italia di -OMISSIS- (ausiliaria) e quest’ultima “costruttrice dei veicoli offerti” e che i giustificativi espongono i costi di acquisto degli autobus (“acquisto autobus std” per un costo di 151500 euro) e i costi del “trasporto Cina Italia”;
• -OMISSIS- (ausiliata) non è in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e dei requisiti di capacità tecnica e professionale, sicché ha stipulato con -OMISSIS- (ausiliaria) un contratto di avvalimento.

Il contratto di avvalimento ha ad oggetto la messa a disposizione di -OMISSIS- (ausiliata) di detti requisiti e la messa a disposizione delle risorse, specificamente individuate nello stabilimento produttivo di Jiangsu Cina, Parco Industriale di Suzhou n. 288, con tutte le strutture progettuali, produttive e tecnico-amministrative, con le relative risorse umane, e linee produttive del reparto di ferro-lastratura, n. 14 vasche per il trattamento cataforetico, il reparto installazione impianti, i forni di verniciatura, le linee di finitura e collaudi finali.

Il corrispettivo dell’avvalimento è fissato nel contratto in € 3.000,00.

Pertanto l’operazione economica fra le due società si compone di due rapporti contrattuali, quello di avvalimento e quello di distribuzione, ciascuno avente il proprio corrispettivo.

11.7. In detta operazione, tesa a sostenere l’offerta di -OMISSIS- (ausiliata), il perno (dell’offerta e quindi dell’operazione), è la costruzione degli autobus da parte di -OMISSIS- (ausiliaria).

Infatti, dalla relazione presentata da -OMISSIS- (ausiliata) in sede di verifica di anomalia, si legge che l’offerta presentata “è stata resa possibile – nei termini evidenziati – grazie ad un accordo di distribuzione ed a una stretta collaborazione in ambito tecnico e tecnologico per lo sviluppo del prodotto, tra -OMISSIS- (ausiliaria) produttore e -OMISSIS- (ausiliata) distributore”, considerata “la capacità produttiva di circa 25 mila autobus anno, con una decennale esperienza in ambito elettrico, con consegne di autobus elettrici già effettuate in tutto il mondo per più di 7 mila unità” e la “lunga abitudine ad operare secondo livelli qualitativi e standard di sicurezza di tipo occidentale, maturati dalla sua esperienza, ormai quindicennale, quale produttore di autobus completi e chassis, commissionati da multinazionali europee”.

Pertanto -OMISSIS- (ausiliaria) – “ai primi posti come quote di mercato sia nel domestic che nell’export market” – può “avvantaggiarsi di ampie economie di scala nell’ acquisto dei componenti, con fidelizzazione dei sub fornitori”.

Anche i dati economici confermano il ruolo determinante di -OMISSIS- (ausiliaria) nella costruzione dei veicoli.

Dai giustificativi (e dal verbale di verifica di anomalia dell’11 settembre 2024) si evince che -OMISSIS- (ausiliata) ha quantificato il costo complessivo di ogni autobus in euro 241.182,00.

Il costo complessivo comprende l’acquisto degli autobus da -OMISSIS- (ausiliaria) (euro 151.500) e i costi accessori a detto acquisto (per il trasporto dalla Cina, euro 8.000, e per la dogana, euro 20.679).

A ciò si aggiungono i costi per gli apparati di bordo, pari a euro 14.000, gli oneri finanziari, pari a euro 10.302, i costi di formazione, pari a euro 1.500, il costo per l’attività di collaudo, pari a 800 euro, e i costi “manuali” (1200 euro).

Si aggiungono i costi di struttura (euro 18.201).

I costi generali e l’utile (l’offerente ha calcolato un margine di commessa pari a euro 18.833) non attengono all’oggetto del contratto in gara, cioè alle prestazioni che lo compongono.

L’attività svolta da -OMISSIS- (ausiliata) è quindi del tutto marginale, posto che gli autobus sono costruiti da -OMISSIS- (ausiliaria) e che l’offerente rivesta la posizione di distributrice degli stessi.

11.8. Il rapporto di compravendita degli autobus fra -OMISSIS- (ausiliata) e -OMISSIS- (ausiliaria) è un rapporto di subfornitura, rilevante in fase esecutiva, in quanto:

• la fornitura degli autobus alla stazione appaltante richiede la previa acquisizione degli stessi dalla società produttrice;
• detto acquisto assume rilevanza in fase esecutiva in quanto permette l’adempimento di -OMISSIS- (ausiliata);
• l’acquisto di detti autobus costituisce un rapporto derivato rispetto al contratto oggetto di affidamento ed è contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subfornitore attraverso la propria organizzazione, mentre -OMISSIS- (ausiliata) rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Il contratto di subfornitura, relegando il terzo in una posizione rilevante nella sola sede esecutiva, richiede che l’offerente sia in possesso dei requisiti.

Il rapporto di subfornitura, o comunque l’esecuzione di (gran) parte, la pressoché totalità, della commessa, richiede l’utilizzo delle risorse produttive da parte del subfornitore.

11.9. Del resto, anche facendo riferimento all’istituto che più si avvicina alla subfornitura, si pone un tema di avvalimento dei requisiti (oltre che di risorse).

Il riferimento è al subappalto, in quanto rileva anch’esso in fase esecutiva e demanda a un terzo l’esecuzione di parte della commessa a disciplina del subappalto, senza necessità di approfondire la differenza, o meno, dello stesso rispetto al contratto di fornitura in ordine al rapporto con la stazione appaltante (Cons. St., sez. V, 31 maggio 2021 n. 4150).

Infatti, allorquando il subappaltatore, almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni, trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante, “contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103” (art. 104 comma 5 d. lgs. n. 36 del 2023).

L’istituto del subappalto, pertanto, presuppone che l’offerente sia in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale, oltre che dei requisiti di ordine generale, necessari per la partecipazione alla gara e l’affidamento della commessa e che il subappaltatore sia in possesso dei corrispondenti requisiti per l’esecuzione della parte di commessa allo stesso demandata.

Né si supera la tematica facendo riferimento alla previsione della possibilità dell’ausiliario di assumere le vesti di subappaltatore.

Nei casi di cui al comma 3 dell’art. 104 del d. lgs. n. 36 del 2023 (che non rilevano nel caso di specie), infatti, l’ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili (autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto), svolge in proprio la prestazione, con applicazione della disciplina del subappalto (così anche la relazione al Codice approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023).

Detti presupposti non ricorrono nel caso di specie, considerati i requisiti oggetto del contratto di avvalimento.

Pertanto, -OMISSIS- (ausiliaria) non può comunque rivestire la qualifica di impresa subappaltatrice in virtù del fatto che è ausiliaria, non essendo integrati i presupposti della fattispecie di cui all’art. 104 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023. Non si configurano quindi i presupposti perché il contratto di subappalto si colleghi al contratto di avvalimento (in disparte la valutazione di applicabilità del subappalto al caso di specie).

Anche a ritenere applicabili le regole generali del subappalto (art. 119 del d. lgs. n. 36 del 2023), il subappaltatore deve essere in possesso dei propri requisiti, che nel caso di specie ha ceduto.

Ne consegue che, nell’operazione qui in esame, il contratto di avvalimento, avente ad oggetto il trasferimento dei requisiti, è in contrasto con il rapporto di compravendita anche assimilando quest’ultimo al subappalto, che richiede all’impresa subappaltatrice di essere titolare dei requisiti ceduti (e delle corrispondenti risorse). E ciò tanto più considerando l’ampiezza di oggetto del rapporto di compravendita degli autobus rispetto all’oggetto della commessa.

Infatti, in base al disposto di cui all’art. 119 del d. lgs. n. 36 del 2023, “È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate”.

11.10. Delineata la disciplina, -OMISSIS-, ausiliata in virtù del contratto di avvalimento, ha incaricato -OMISSIS- (ausiliaria) di svolgere la gran parte (pressoché la totalità) dell’attività esecutiva.

Specularmente -OMISSIS- (ausiliaria) risulta essere contemporaneamente ausiliaria e subfornitrice dell’oggetto dell’offerta.

11.11. L’operazione svela profili che richiedono di essere approfonditi.

Il contratto di avvalimento stipulato da -OMISSIS- (ausiliata) le consente di avere a disposizione i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale necessari per la partecipazione alla gara e l’affidamento della commessa (art. 2 del contratto di avvalimento). A tal fine l’art. 3 del contratto di avvalimento ausiliaria prevede il trasferimento da -OMISSIS- (ausiliaria) a -OMISSIS- (ausiliata) anche delle risorse e dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, come disposto dall’art. 104 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 (“Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione […] di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”).

L’elemento del trasferimento delle risorse risulta determinante ai sensi dell’art. 104 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, laddove dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione, “esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.

Infatti l’art. 104 comma 9 del d. lgs. n. 36 del 2023 dispone che:

• “la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”: acquista quindi un ruolo rilevante, nel contratto di avvalimento, la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse, che debbono essere effettivamente impiegate in fase esecutiva;
• “il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento”: pertanto l’affidatario deve poter utilizzare le risorse umane e strumentali dell’ausiliaria.

La messa a disposizione dei requisiti di qualificazione sopra indicati e delle corrispondenti risorse attraverso il contratto di avvalimento è, infatti, volta a garantire la stazione appaltante circa le capacità del soggetto che esegue le prestazioni (Cons. St., sez. V, 21 dicembre 2021 n. 8486).

Infatti, pur essendo prevista la responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria (art. 104 comma 7 d. lgs. n. 36 del 2023), il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (che ha ottenuto i requisiti tramite avvalimento), alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione (art. 119 comma 8 d. lgs. n. 36 del 2023), salvo quanto previsto dal comma 3 (su cui di seguito).

Lo stesso art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/25/UE e l’art. 79 paragrafo 1 della direttiva 2014/25/UE prevedono che l’operatore economico che intenda fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “dimostra all’ente aggiudicatore che disporrà dei mezzi necessari”.

La Corte di giustizia ha precisato che, “sebbene l’offerente sia libero di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli, egli è nondimeno tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (Cgue, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14). Infatti, “un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cgue, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14), dovendo dar conto dei mezzi messi a disposizione per eseguire le prestazioni

Pertanto, in base alla disciplina del contratto di avvalimento le risorse produttive sono trasferite all’ausiliata, che le utilizza per l’esecuzione della commessa.

11.12. In base al rapporto di subfornitura è il subfornitore (-OMISSIS- (ausiliaria)) a eseguire la (gran parte della) commessa.

11.13. L’apparente presenza di due contratti, che presentano un’antinomia in punto di utilizzo delle risorse necessarie per l’esecuzione della commessa, si risolve, nel caso di specie, in un’operazione di simulazione.

Infatti, il contratto di avvalimento stipulato fra -OMISSIS- (ausiliata) e -OMISSIS- (ausiliaria) ha ad oggetto la messa a disposizione delle risorse, specificamente individuate nello stabilimento produttivo di Jiangsu Cina, Parco Industriale di Suzhou n. 288, con tutte le strutture progettuali, produttive e tecnico-amministrative, con le relative risorse umane, comprensive dele linee produttive del reparto di ferro-lastratura, n. 14 vasche per il trattamento cataforetico, il reparto installazione impianti, i forni di verniciatura, le linee di finitura e collaudi finali.

Pertanto è il contratto di avvalimento a individuare nelle linee produttive del suddetto stabilimento le risorse necessarie per eseguire le prestazioni oggetto di gara, individuando quindi quale prestazione caratteristica la costruzione degli autobus (attraverso lo stabilimento produttivo ivi indicato).

Sono state quindi le parti, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, a ritenere che, ai fini della fornitura degli autobus della commessa, fosse qualificante l’attività di costruzione degli autobus e quindi il corrispettivo della compravendita degli stessi, afferente alle risorse messe a disposizione (nei termini sopra visti).

In particolare, risulta dal contratto di avvalimento che “-OMISSIS- (ausiliaria), in qualità di produttore di veicoli, mette a disposizione di -OMISSIS- (ausiliata), in qualità di distributore, le risorse indicate nel contratto” (art. 3 del contratto di avvalimento).

Già l’art. 3 del contratto di avvalimento svela quindi come le risorse per la produzione degli autobus siano messe a disposizione di un soggetto, -OMISSIS- (ausiliata), che è mero distributore, da parte di un soggetto, che se ne priva, che è il costruttore.

La previsione presenta quindi una contraddizione in sé in quanto la messa a disposizione delle risorse (di cui non è in predicato la sussistenza) vede quale cedente il soggetto che dovrebbe utilizzarle in base alla qualificazione di produttore contenuta nello stesso contratto, a favore di un altro soggetto che non dovrebbe avere necessità di utilizzarle in quanto qualificato come (mero) distributore.

Nella domanda di partecipazione -OMISSIS- (ausiliata) ha infatti indicato di partecipare “in qualità di distributore della Società -OMISSIS- (ausiliaria) (…) costruttrice dei veicoli offerti”.

In giudizio -OMISSIS- (ausiliata) ha specificato che “-OMISSIS- (ausiliata) ha sempre dichiarato di offrire veicoli prodotti da -OMISSIS- (ausiliaria) e che la stazione appaltante ne era pienamente consapevole sin dall’ammissione” (pag. 6 della memoria di replica in primo grado) e che quelle indicate nel contratto di avvalimento “sono le risorse effettivamente utilizzate da -OMISSIS- (ausiliaria) per produrre gli autobus offerti da -OMISSIS- (ausiliata)” (pag. 5 della memoria di replica in primo grado).

L’Agenzia ha dedotto che “nella fornitura in esame, la prestazione – il bene fornito – è realizzata proprio dallo stabilimento e dal personale di -OMISSIS- (ausiliaria)” (memoria 26 settembre 2026).

Né questa affermazione può portare a ritenere integrata la previsione di cui all’art. 104 comma 9 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base al quale “la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”. Infatti, essendo al di fuori dall’ambito di applicazione dell’art. 104 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, l’esecuzione deve essere effettuata dall’ausiliata, seppur utilizzando le risorse dell’ausiliaria.

Nel verbale di verifica di anomalia si legge che “la produzione degli autobus è effettuata dalla -OMISSIS- (ausiliaria)”.

Il Tar ha affermato che “trattandosi – per quanto detto – di fornire veicoli costruiti in Cina, dall’ausiliaria, con i propri mezzi umani e strumentali, non vi è alcun impiego di maestranze da parte dell’operatore economico concorrente”.

Pertanto:

• sono oggetto di avvalimento (dell’ausiliaria -OMISSIS-) proprio le risorse destinate alla costruzione degli autobus da parte di -OMISSIS- (ausiliaria);
• quelle stesse risorse sono utilizzate da -OMISSIS- (ausiliaria) per produrre i veicoli oggetto di offerta.

E’ quindi evidente che le prestazioni al quale afferiscono i requisiti e le risorse messi a disposizioni con il contratto di avvalimento sono rese da altra impresa, non dall’offerente, che si limita a redistribuire gli autobus forniti da -OMISSIS- (ausiliaria).

Le caratteristiche dell’operazione economica voluta dalle parti (sopra descritta) impediscono di ritenere, ex ante, utilizzabili da -OMISSIS- (ausiliata) le risorse richiamate nel contratto di avvalimento (senza necessità di porsi il tema di utilizzo, o meno, effettivo delle risorse, in base a un esame ex post), dovendo essere utilizzate da -OMISSIS- (ausiliaria) per produrre gli autobus oggetto della fornitura in gara.

La messa a disposizione delle risorse attraverso il contratto di avvalimento non è quindi effettiva.

In tale specifica operazione l’accordo delle parti di concludere il contratto di “avvalimento” non è, quindi, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti di partecipazione alla gara congiuntamente alle dotazioni tecniche e alle risorse (art. 104 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023) strumentali all’ausiliato di eseguire la commessa ai sensi del richiamato art. 104 comma 8 del d. lgs. n. 36 del 2023 8e che hanno consentito all’ausiliario di ottenere i requisiti).

L’operazione voluta da -OMISSIS- (ausiliata) e -OMISSIS- (ausiliaria) tradisce la causa del contratto di avvalimento.

Nel paradigma legale, infatti, la messa a disposizione dei requisiti non è fine a sé stessa.