Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, e nell’esaminare un contratto di avvalimento al quale si accompagna uno o più altri contratti che danno vita ad un rapporto di subfornitura (avente i termini indicati nel contratto di avvalimento e nei giustificativi), giunge alla conclusione per cui il contratto di avvalimento è simulato.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 12/10/2026, n. 7462:
Il contratto di avvalimento dissimula quindi un’operazione economica di fornitura degli autobus da parte di YYY.
L’unità strutturale della simulazione è qui assicurata da un contratto di avvalimento privo di effetti al quale si accompagna uno o più altri contratti che danno vita al
rapporto di subfornitura, avente i termini indicati nel contratto di avvalimento e nei giustificativi.
Il disvelamento della simulazione parziale si compie attraverso il contratto di avvalimento e i giustificativi.
Infatti, il contratto di avvalimento, sottoscritto da entrambe le parti, fa riferimento al rapporto di distribuzione e al ruolo di costruttrice di YYY e di distributrice di XXX. Il prezzo della vendita degli autobus a XXX non è contenuto nel contratto di avvalimento ma nei giustificativi, cioè in un atto unilaterale di XXX.
Entrambi, come visto, danno conto della rilevanza dell’attività di YYY per l’esecuzione della commessa.
Tanto è sufficiente per comprovare la simulazione in quanto la sussistenza dei “requisiti di sostanza e di forma” (art. 1414 comma 2 c.c.) deve essere ricercata considerando l’unità strutturale della simulazione (Cass. civ., sez. un., 17 settembre 2015 n. 18213).
In particolare, la funzione della controdichiarazione resta limitata al piano interpretativo, cioè quello che consente di “disvelare e far prevalere la realtà sull’apparenza”, e al piano probatorio, in particolare fra le parti (Cass. civ., sez. un., 17 settembre 2015 n. 18213).
All’interno del procedimento simulatorio risulta infatti del tutto irrilevante che la controdichiarazione assuma forma di atto unilaterale: “costituisce un atto di riconoscimento o di accertamento scritto che, non avendo carattere negoziale e non facendo parte del procedimento simulatorio come elemento essenziale, può non essere coevo all’atto simulato e può altresì provenire dalla sola parte contro il cui interesse è redatta” (Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2019 n. 6357).
Nel caso di specie la controdichiarazione è richiamata nel contratto di avvalimento ed è contenuta nei giustificativi di XXX, che ha un interesse contrario a far valere la simulazione.
In ogni caso, la stazione appaltante è soggetto terzo, che, ai sensi dell’art. 1415 comma 2 c.c., può far valere la simulazione nei confronti delle parti quando essa pregiudica le relative prerogative (nei termini di cui infra). Peraltro, l’azione di simulazione relativa non ha natura costitutiva, avendo la funzione di accertare l’inefficacia del contratto simulato, svelando la realtà del rapporto giuridico, senza modificare o costituire ex novo una situazione giuridica (Cass., sez. II, 11 novembre 2022 n. 33367).
Il contratto di avvalimento è quindi simulato (l’appellante richiama la nozione di “finzione”) in quanto, dal punto di vista della volontà le parti non hanno voluto trasferire requisiti e risorse a XXX perché quest’ultima eseguisse la commessa.
Dal punto di vista oggettivo il contratto di avvalimento, pur prevedendo la messa a disposizione delle risorse (linee produttive, vasche e operai), non può produrre tale effetto. E ciò in ragione del fatto che la compravendita degli autobus fra XXX e YYY presuppone la costruzione degli stessi da parte della seconda, che quindi ha necessità di utilizzare le risorse (simulatamente) cedute con il contratto di avvalimento, che riguardano proprio le linee produttive.
Né osta a tale configurazione la presenza di un corrispettivo di 3.000 euro per l’avvalimento, che si aggiunge al corrispettivo per la vendita degli autobus, in quanto il ridotto importo non è idoneo ad alterare il rapporto sinallagmatico e anzi dà conto dell’unitarietà dell’operazione.
Il contratto simulato non produce effetti fra le parti ai sensi dell’art. 1414 c.c.
Né, come visto, può addursi nel caso di specie la rilevanza giuridica dell’apparenza nei confronti dei terzi.
Peraltro, nel caso di specie il terzo è la stazione appaltante, che è tenuta a seguire le regole di gara.
Nella prospettiva pubblicistica, un siffatto contratto di avvalimento non garantisce la stazione appaltante in merito all’affidabilità e alla competenza dell’offerente, pregiudicando la posizione dell’Amministrazione.
Considerata poi la posizione di quest’ultima nell’ordinamento giuridico e il contenuto di dovere, oltre che di potere, che qualifica le potestà pubbliche, essa è tenuta a far valere la simulazione al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerente per la partecipazione alla gara e all’affidamento della commessa.
Si aggiunge che la simulazione costituisce, in ragione dell’attestazione di un’apparenza che non corrisponde alla realtà, un istituto che apporta elementi di criticità rispetto alle esigenze di certezza della stazione appaltante se riguarda un negozio strumentale alla partecipazione in gara, dal momento che ostacola la trasparenza delle stesse decisioni amministrative e rende difficoltosa l’applicazione delle regole di gara e del principio di parità di trattamento.
11.14 Posto che il contratto di “avvalimento” non produce effetti nell’ambito della gara, non è idoneo ad attestare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte di XXX
12. Tanto basta per accogliere l’appello, assorbita ogni altra censura, questione ed Il provvedimento di aggiudicazione deve quindi essere annullato.
