Le sez. Unite civili della Cassazione, con l’ordinanza 15 settembre 2026, n. 25318, individuano il giudice competente (quello fornito di giurisdizione) in presenza di un affidamento incolpevole del privato, a fronte di un comportamento “omissivo” della PA in sede di gara d’appalto (stipulazione del contratto), rimarcando l’estensione della lesione (dell’affidamento)[1] non solo nell’ambito del Codice dei contratti pubblici, ma più in generale anche di fronte alla richiesta di un provvedimento ampliativo, dove i principi di buona fede e collaborazione, ex comma 2 bis, dell’art. 1 della legge n. 241/1990, governano l’azione amministrativa (e la condotta) in ogni ambito ove viene esercitata la funzione (potere) pubblico (rappresenta un criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale)[2], quale proiezione nel rapporto amministrativo di doveri sanciti dall’art. 2 Cost. (noto collegamento con l’art. 28 Cost.).

Il Codice dei contratti, all’art. 5, Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, ha ripreso e stabilizzato tali (super)principi, estendendo la loro applicazione in tutti gli ambiti dell’azione amministrativa, con una lettura sistematica delle norme.

La responsabilità del dipendente pubblico

In effetti, l’art. 28 Cost., pur estendendo la responsabilità anche allo Stato, aveva posto l’accento sulla responsabilità “personale e diretta” del dipendente pubblico, con l’obiettivo di rafforzare la diligenza di coloro che esercitano una funzione pubblica, a miglior tutela dei cittadini per gli atti compiuti in violazione di diritti, quindi, oltre che la legalità dell’azione amministrativa, la tutela dei privati contro gli atti illeciti della Pubblica Amministrazione, sul modello della responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c.[3].

La buona fede e la collaborazione

Con l’introduzione del comma 2 bis, nell’art. 1 della legge n. 241/1990, si è positivizzata una regola generale delle relazioni giuridiche intersoggettive, che, in ambito pubblicistico, oltre a connotarsi per specifiche declinazioni, trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, ex comma 2 dell’art. 97 Cost., la cui violazione riflette – in ambito civilistico – tradizionalmente la responsabilità precontrattuale, quando l’affidamento abbia ad oggetto lo svolgimento di trattative che non siano inutili: ciò che accade laddove una delle controparti le intraprende senza avere intenzione di stipulare il contratto o sapendo, o dovendo sapere, di stipulare un contratto invalido, così violando il generale dovere di buona fede.

A fronte del dovere di buona fede si pone l’affidamento sulla correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, la quale – al pari di qualsivoglia soggetto giuridico – è tenuta ad agire nel rispetto delle regole testé richiamate, evitando di coinvolgere il privato incolpevole in trattative inutili, ovvero in negozi invalidi o in altri comportamenti che violano le aspettative.

In tal senso, l’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’Amministrazione, e più in generale sulla correttezza del suo operato, è stato riconosciuto come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno[4]: nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’Amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi[5].

Fatto

Nella sua essenzialità, un operatore economico è ricorso al TAR al fine del riconoscimento della responsabilità di un concessionario pubblico in relazione al danno precontrattuale subito in un procedimento per la realizzazione di lavori pubblici, volti all’ampliamento di un aeroporto, con condanna al risarcimento del cit. danno, ovvero, in subordine, al pagamento dell’indennizzo, di cui all’art. 21-quinquies, Revoca del provvedimento, della legge n. 241/1990.

I fatti vengono collegati (alla condotta) alla sospensione del procedimento di stipulazione del contratto di aggiudicazione, motivato da ragioni di natura economico-finanziaria legate alla sopravvenuta emergenza sanitaria determinata dalla diffusione epidemiologica COVID-19, rinviando la conclusione ad un momento successivo; momento fatto rientrare tra gli interventi PNNR, tuttavia mai assegnati, con conseguente revoca dell’aggiudicazione, e la conseguente lesione colpevole del legittimo affidamento (in violazione dei principi di buona fede e correttezza, rilevanti ai sensi dell’art 1337 c.c.).

Costituito in giudizio, il concessionario, eccepiva la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo per la cognizione del giudice ordinario, da cui ricorso dinanzi a alle Sezioni Unite civili della Corte di cassazione.

Confini della decisione

Nell’ordinanza, le sez. Unite sono chiamate ad accertare la giurisdizione in relazione alla proposta domanda di risarcimento del danno precontrattuale, declinata a favore del giudice amministrativo (caso di giurisdizione esclusiva) a fronte del comportamento mantenuto dell’ente committente, contrario ai doveri civilistici di correttezza e buona fede contrattuale nella fase “pubblicistica” (ossia, dove viene esercitato un potere autoritativo) della procedura di gara; antecedente e prodromica alla sottoscrizione del contratto, che una volta stipulato, fase di “esecuzione” (dove le parti operano in posizioni paritarie), assegna ogni controversia al giudice ordinario[6].

In modo puntuale, si osserva che la contestazione (domanda di accertamento) riguarda un comportamento precontrattuale della PA nell’ambito di materie, come quella dei lavori pubblici, ascritte dalla legge all’ambito della giurisdizione esclusiva dall’art. 133, lett. a), n. 4, c.p.a. («determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo»), con un evidente riferimento all’art. 103 Cost., dove gli «organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi»[7].

La decisione

La Corte, richiamandosi anche ai precedenti[8], ha chiarito:

• come il comportamento connesso all’esercizio del potere amministrativo non è quello semplicemente occasionato dall’esercizio del potere o finalizzato all’adozione del provvedimento discrezionale, né quello che si inserisca semplicemente nella sequenza delle attività esitate nel provvedimento, ma solo quello che trovi oggettiva giustificazione e previsione nella norma attributiva del potere e che da essa sia contemplato come oggettivamente necessario per l’attuazione del potere;
• la lesione dell’affidamento precontrattuale va valutato con riferimento al comma 2 bis dell’art. 1 della legge n. 241/1990, per approdare, da ultimo, alla disciplina del danno da affidamento nella materia dei contratti pubblici (ex 5, del d.lgs. n. 36/2023)[9];
• Il cit. art. 5 del Codice ha espresso in modo chiaro, oltre al rispetto reciproco dei principi di «buona fede e di tutela dell’affidamento», nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico «sul legittimo esercizio del potere» e sulla conformità del «comportamento amministrativo» al principio di buona fede, precisando che nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti «dall’interferenza del comportamento scorretto» sulle scelte contrattuali dell’operatore economico[10].

Ne discende che anche quando il privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale dovuta alla condotta della PA in sede di gara (dove si manifesta il “potere” amministrativo non ancora concluso, ovvero dove la PA è investita del potere/dovere di provvedere al risultato ultimo, con la realizzazione, dopo l’aggiudicazione, dell’opera)[11], la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione esclusiva che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi, anche alle “controversie risarcitorie”: tale connessione non si manifesta solo nella materia contrattuale, ma in ogni ipotesi in cui l’esercizio del potere amministrativo può generare affidamento incolpevole e quindi, particolarmente, nell’attività provvedimentale (come la revoca della gara).

In termini diversi, la condotta complessiva (che non attiene alla legittimità del provvedimento ampliativo o di quello di annullamento) mantenuta dal concessionario nella vicenda ha causato un affidamento incolpevole: una lesione (danno risarcibile) all’aspettativa di sottoscrizione del contratto, in aperta violazione alle regole di buona fede e collaborazione, enunciate dall’art. 1, comma 2 bis della legge n. 241/1990, quali proiezioni dei doveri generali che trovano base ordinamentale nell’art. 2 Cost. e che si declinano in tale settore con modalità coerenti con le peculiarità del rapporto giuridico preso in considerazione, estendibili – in generale – all’azione amministrativa.

Il potere amministrativo si esprime anche mediante comportamenti che in quanto tali devono sottostare ai limiti e alle regole di buona fede e di tutela dell’affidamento, sicché il giudizio sulla responsabilità investe inevitabilmente il modo in cui è esso è stato esercitato, anche se non sotto il profilo del rispetto delle regole di validità: l’art. 1, comma 2 – bis della legge n. 241/1990, non può relegarsi a norma meramente riassuntiva dei casi in cui la legge sul procedimento amministrativo accorda tutela ad interessi del privato di natura procedimentale (ad esempio, alla celere definizione del procedimento entro un termine ragionevole, al rispetto dell’obbligo informativo che si innesca con l’avvio del procedimento, all’acquisizione di atti e documenti dell’istruttoria procedimentale, etc.), né la funzione di modellare l’esercizio del potere al cospetto dell’interesse legittimo, ma possiede una portata prescrittiva più generale, quale proiezione nel rapporto amministrativo di doveri sanciti dall’art. 2 Cost.

Un principio generale

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