Tratto da: Lavoripubblici
Quando un operatore economico è privo di un titolo abilitativo richiesto dalla lex di gara, può sopperire alla carenza tramite subappalto qualificatorio? Fino a che punto avvalimento e subappalto necessario sono intercambiabili? Qual è il limite che impone il ricorso all’avvalimento abilitante, con le sue conseguenze esecutive?
Il rapporto tra avvalimento e subappalto rappresenta ancora oggi uno dei nodi interpretativi più delicati del D.Lgs. n. 36/2023. In particolare, la distinzione tra avvalimento abilitante e subappalto qualificatorio genera tuttora rilevanti incertezze operative per stazioni appaltanti e operatori economici. La sentenza del TAR Lombardia, sez. Milano, n. 1538 del 2 aprile 2026 interviene su un caso concreto nel quale un concorrente ha tentato di sopperire alla mancanza di un’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori mediante ricorso al subappalto necessario anziché tramite avvalimento. La pronuncia fornisce un chiarimento operativo importante nelle procedure in cui assumono rilievo titoli abilitativi o autorizzatori, chiarendo che la scelta tra avvalimento e subappalto necessario non dipende da una libera opzione dell’operatore economico, ma dalla natura del requisito richiesto dalla lex specialis.
La vicenda trae origine da una procedura di affidamento avente ad oggetto un servizio di trasloco, la cui documentazione di gara richiedeva, ai fini dell’esecuzione della prestazione principale, il possesso dell’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi. Una società partecipante, priva di tale iscrizione, ha dichiarato di voler sopperire alla carenza ricorrendo al subappalto qualificatorio/necessario anziché all’avvalimento. La stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura, ritenendo che il meccanismo dichiarato non fosse idoneo a colmare la mancanza di un titolo abilitativo. La società esclusa ha impugnato il provvedimento davanti al TAR Milano, sostenendo che la lex specialis fosse stata interpretata in modo eccessivamente restrittivo e contrario al favor partecipationis, e che l’amministrazione avrebbe dovuto riconoscere efficacia alla dichiarazione di ricorso al subappalto necessario o, in subordine, consentire la sanatoria tramite soccorso istruttorio. Il TAR ha respinto il ricorso, confermando la legittimità dell’esclusione e chiarendo che, nel caso di specie, il requisito abilitante richiesto dalla lex specialis poteva essere integrato soltanto mediante il ricorso all’avvalimento previsto dall’art. 104, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, con le conseguenti ricadute sul piano esecutivo.
Le norme centrali richiamate nella pronuncia sono gli artt. 104 e 119 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplinano rispettivamente l’avvalimento e il subappalto.
L’art. 104, comma 1, regola l’avvalimento quale strumento di integrazione dei requisiti di partecipazione attraverso la messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di risorse tecniche, umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
Particolarmente rilevante, nel caso esaminato dal TAR Milano, è il comma 3 dello stesso articolo, che disciplina il cosiddetto avvalimento abilitante. La norma trova applicazione quando il requisito mancante consiste in un titolo abilitativo, autorizzatorio oppure in un titolo professionale necessario per l’esecuzione della prestazione. In tali ipotesi il Codice prevede che i lavori o i servizi siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, con applicazione della disciplina del subappalto.
L’art. 119, commi 1 e 2, disciplina invece il subappalto come modalità organizzativa della fase esecutiva dell’appalto, mediante cui l’affidatario affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni contrattuali. Lo stesso articolo, al comma 1, pone però un limite preciso, vietando l’affidamento integrale delle prestazioni oggetto del contratto.
Il TAR ha chiarito che subappalto e avvalimento, pur essendo entrambi strumenti pro-concorrenziali, rispondono a logiche distinte e non sono liberamente intercambiabili. Il subappalto, anche nella variante qualificatoria o necessaria, attiene primariamente alla fase esecutiva e consente all’appaltatore di affidare a terzi l’esecuzione di prestazioni. L’avvalimento, invece, è lo strumento tipico per colmare sul piano della partecipazione la carenza di requisiti. Il punto centrale, secondo il TAR, sta proprio nella natura del requisito richiesto: nel subappalto necessario il concorrente affida a un soggetto qualificato l’esecuzione di specifiche prestazioni per le quali non possiede autonomamente la qualificazione richiesta; nell’avvalimento abilitante la carenza riguarda un titolo abilitativo che incide sulla legittimazione soggettiva allo svolgimento dell’attività.
Il Tribunale ha però precisato che l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria non scatta in qualsiasi ipotesi di avvalimento, ma lo prevede soltanto quando il requisito prestato abbia natura abilitante rispetto allo svolgimento della prestazione. Nel caso concreto, l’assenza dell’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori impediva all’impresa ausiliata di eseguire direttamente il servizio: ne conseguiva, nel caso concreto, che il servizio di trasloco dovesse essere eseguito direttamente dall’impresa ausiliaria titolare dell’iscrizione richiesta, secondo lo schema previsto dall’art. 104, comma 3, del Codice. Il Collegio ha inoltre precisato che tale assetto non integra un subappalto integrale vietato dall’art. 119, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, ma rappresenta la naturale conseguenza dell’avvalimento avente ad oggetto un requisito abilitante.
La pronuncia richiama gli operatori economici a una particolare attenzione alla qualificazione del requisito mancante prima di scegliere lo strumento con cui intendono colmare la carenza. Se il requisito richiesto dalla lex specialis ha natura abilitativa (iscrizioni ad albi, autorizzazioni, titoli professionali senza i quali l’attività non può essere svolta), il ricorso all’avvalimento ex art. 104, comma 3, rappresenta lo strumento coerente con il modello delineato dal Codice e dalla sentenza in esame.
È opportuno evidenziare che la mancata attivazione del corretto strumento giuridico non costituisce una mera irregolarità sanabile tramite soccorso istruttorio, ma integra una carenza sostanziale che conduce all’esclusione. Pertanto, in fase di predisposizione della documentazione di gara, occorre verificare con attenzione la natura di ciascun requisito richiesto dalla lex specialis e strutturare di conseguenza i rapporti con le imprese terze coinvolte.
Le stazioni appaltanti, dal canto loro, devono valutare con rigore la coerenza tra il requisito richiesto e lo strumento dichiarato dal concorrente: laddove il requisito sia abilitante, la mera dichiarazione di ricorso al subappalto qualificatorio non può essere considerata equivalente alla stipula di un contratto di avvalimento richiesto dalla legge di gara e può quindi condurre all’esclusione dalla procedura.
La sentenza del TAR Milano n. 1538/2026 conferma un principio chiaro: avvalimento e subappalto sono strumenti pro-concorrenziali che operano su piani distinti e non sono tra loro intercambiabili. Quando il requisito richiesto assume natura abilitativa e la lex specialis richiama il modello previsto dall’art. 104, comma 3, del Codice, il ricorso all’avvalimento non rappresenta una semplice opzione organizzativa dell’operatore economico, ma diventa il presupposto necessario per la partecipazione alla gara.
La pronuncia offre, dunque, un criterio interpretativo solido per il coordinamento tra gli artt. 104 e 119 del Codice: la funzione pro-concorrenziale dell’avvalimento permane, ma incontra un limite invalicabile nel rispetto delle condizioni soggettive di abilitazione all’esecuzione della prestazione. La sentenza conferma così quanto sia decisiva, già nella fase di preparazione dell’offerta, la corretta qualificazione della natura del requisito richiesto, soprattutto nei casi in cui vengano in rilievo autorizzazioni o titoli abilitativi.
