di Matteo Recchia

Non è configurabile come concessione di servizi pubblici, la concessione di spazi esterni.

Lo ha chiarito il TAR Sicilia, Palermo, con la sentenza 17 marzo 2026 n. 687.

I fatti di causa

Parte ricorrente era insorta avverso la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici e spazi pubblicitari sul suolo pubblico indetta da un Comune.

Tra le censure sollevate, risultava che il Comune avesse previsto una garanzia sproporzionata, in violazione dell’art. 106 del codice dei contratti.

Inoltre, secondo il ricorrente, vi sarebbe stata la violazione dell’art. 10, c. 5, direttiva 2006/123/CE; violazione dell’art. 43, lett. d, c. II), direttiva 2014/23/UE; violazione dell’art. 189, c. 1, lett. d, n. 2), Cod. Contratti”, atteso che il disciplinare di gara prevedeva che la concessione non potesse essere trasferita a terzi, violando l’art 43, lett. d), c. 2, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 189 c. 1, lett. d) n. 2 del Codice dei Contratti pubblici e la direttiva 2006/123/CE, secondo i quali il concessionario iniziale può sempre cedere ad altro operatore economico la propria concessione, purché esso abbia i medesimi requisiti qualitativi indicati nel bando.

Le indicazioni del Collegio

Il Collegio ha sottolineato che la concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integrava una concessione di servizio pubblico, giacché “l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati)” e quindi “la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari” (Cons. Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579; cfr., in termini, C.G.A.R.S., 16 marzo 2022, n. 306).

La concessione di cui trattasi dava quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale veniva pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che “l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”.

Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica era sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali, quanto all’affidamento.

Per questo motivo, secondo i giudici, non aveva alcun pregio la doglianza della ricorrente che riteneva sproporzionata la richiesta di una garanzia provvisoria in misura sensibilmente più alta di quella prevista dall’art. 106, c. 1, del d.lgs. n. 36/2023.

La formulazione di tale clausola rimaneva nell’alveo della scelta discrezionale dell’Amministrazione, peraltro non viziata da evidente illogicità o arbitrarietà.

D’altra parte, il richiamo all’art. 106, c. 8, del d. lgs. n. 36/2023 effettuato dal disciplinare di gara valeva esclusivamente nei limiti del citato c. 8, ai fini del richiamo alle riduzioni ivi previste, secondo una scelta discrezionale del Comune.

In secondo luogo, con riferimento all’ulteriore motivo di censura, l’art. 7 del disciplinare di gara allegato al bando stabiliva che “trattandosi di concessione a terzi di bene pubblico, l’affido non può essere trasferito a terzi, non è prevista la cessione di contratto né la subconcessione. Non sarà ammessa in nessun caso la voltura del provvedimento di autorizzazione che sarà rilasciato sulla scorta dei contratti stipulati.”.

A parere del Collegio, tale disposizione non poteva dirsi in conflitto con la disciplina legale dei contratti pubblici perché, come evidenziato, le concessioni di beni pubblici sono sottratte all’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina sovranazionale che attiene ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, se non per quanto attiene all’affidamento in ossequio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Per quanto attiene alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il Collegio ha osservato come il divieto di trasferibilità della concessione disposto dalla clausola contestata fosse, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, del tutto coerente con il principio sancito dall’art. 43 della direttiva citata.

La norma sovranazionale stabilisce, infatti, il principio per il quale la modifica che comporti la sostituzione del concessionario è considerata sostanziale e quindi vietata, perché equivalente ad una nuova aggiudicazione che sarebbe in tal modo sottratta alla procedura ad evidenza pubblica.

Il presupposto del principio della intrasferibilità della concessione demaniale a terzi è la natura personalissima della concessione del bene pubblico, collegata al vincolo pubblicistico che caratterizza la funzione e l’oggetto del contratto stesso.

Tale principio deve intendersi di ordine generale ed era stato recepito dal disciplinare, il quale, escludendo la possibilità di cessione del contratto o di subconcessione, invero, non escludeva la possibilità di applicare le eccezionali condizioni descritte dall’art. 43 della direttiva, le quali potranno sempre essere valutate, caso per caso, in fase di esecuzione del contratto di concessione da parte del contraente pubblico.

Epilogo

In conclusione, anche questa seconda censura andava respinta, poiché il regolamento contrattuale si limitava ad escludere che il contraente privato potesse stipulare, a sua volta contratti, di cessione della concessione o subconcessione senza interpellare la parte pubblica.

La ratio dell’art. 7 del disciplinare era, pertanto, quella di escludere ogni automatismo nel subentro di un soggetto terzo nel contratto di concessione stipulato dall’aggiudicatario.