La previsione nella legge di gara di un avvalimento non allineato con le disposizioni del codice dei contratti richiede una espressa impugnazione da parte del concorrente; non è possibile l’eterointegrazione della legge di gara, come avverrebbe nel caso di semplici lacune della stessa.
Queste sono le indicazioni fornite dal TAR Sardegna, espresse nella sentenza 24/02/2026, n. 435.
Il caso specifico
Nel caso esaminato, una Stazione appaltante aveva attivato una procedura negoziata senza bando per l’affidamento in concessione di un servizio alberghiero.
La procedura, prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, attraverso l’utilizzo della Richiesta di Offerta “Aperta” (RdO), a tutti gli operatori economici iscritti al bando merceologico di riferimento, sul Mercato elettronico della PA (MePA).
Un concorrente impugnava i risultati della procedura formulando svariate censure, tra le quali la violazione e falsa applicazione di legge (art. 104 D.lgs. 36/2023), in quanto l’aggiudicataria aveva stipulato un contratto di avvalimento al fine di partecipare alla procedura avente ad oggetto, tra gli altri, il requisito del possesso “dell’Autorizzazione ambientale e/o iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori Ambientali per la gestione dei rifiuti connessi al servizio e relative dotazioni tecniche e professionali”; tale contratto di avvalimento era nullo, in quanto aveva ad oggetto un requisito non passibile di avvalimento, stante il chiaro divieto di cui all’art. 104, comma 10 del D.lgs. n. 36 del 2023.
La decisione sul ricorso
I giudici hanno confermato che, effettivamente, l’art. 104, comma 10 del codice dei contratti dispone che “L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.
Tuttavia, nel caso specifico, il disciplinare disponeva espressamente che “Il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al punto 6 e/o per migliorare la propria offerta” (comma 1), mentre “Non è consentito l’avvalimento per soddisfare i requisiti di ordine generale e dell’iscrizione alla Camera di commercio”.
Era evidente che la lex specialis consentiva espressamente il ricorso all’avvalimento, tra cui rientrava, anche l’iscrizione all’ANGA.
Di conseguenza, il disciplinare si poneva in contrasto con l’art. 104 del Codice dei contratti, ma la ricorrente non l’aveva impugnato unitamente all’aggiudicazione e non poteva perciò ora affermare la nullità del contratto di avvalimento per contrasto con l’art. 104 del Codice.
I giudici hanno sottolineato che tale norma, infatti, non può assumere portata eterointegrativa della legge di gara, in quanto l’eterointegrazione è ammessa solo in ipotesi di lacune della lex specialis, non già di espresse previsioni che si pongano in contrasto con norme di legge primaria, le quali devono invece essere impugnate, pur se solo cumulativamente agli atti conclusivi della procedura e lesivi, per farne valere i relativi vizi.
Sul punto, la giurisprudenza ha chiaramente affermato che “Le condizioni di partecipazione alle procedure di gara devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge è ammessa in casi eccezionali, in quanto l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o non conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (Consiglio di Stato sez. V, 3/06/2025, n. 4787) e che “l’istituto della eterointegrazione del bando di gara ha come necessario presupposto la sussistenza di una « lacuna » nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato sez. III, 18/10/2023, n. 9078).
Conclusioni
I giudici hanno, pertanto, concluso che il motivo di ricorso era inammissibile per omessa impugnazione del Disciplinare, alla cui luce e stante la sua vincolatività, il contratto di avvalimento poteva essere stipulato anche per quel tipo di requisito.
