Qui la prima e la seconda parte

Aspetti operativi

Alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene utile che gli uffici, prima di addivenire alla predisposizione di atti amministrativi riguardanti la gestione di servizi, svolgano una istruttoria approfondita che consenta di individuare l’esatta natura giuridica del rapporto che si intende realizzare con l’operatore economico.

E in particolare ai fini della configurazione di una concessione è necessario dimostrare il trasferimento del rischio operativo indicando tutti gli elementi richiesti dalla normativa vigente, in forma tabellare, sintetica, e con dei dati e valori affidabili.

Si ritiene anche opportuno che le risultanze istruttorie siano esaminate da un tavolo congiunto composto da professionalità diverse e preferibilmente con potere decisionale,  tra cui persone competenti in materia di appalti, esperti legali e di contrattualistica, servizio finanziario, soggetto interno titolare della funzione principale, altre persone  titolari di funzioni complementari, integrate o sovrapponibili.

E’ auspicabile che le decisioni finali circa la procedibilità della proposta, una volta verificato il rispetto dei parametri di massima stabiliti dalla normativa vigente per la configurabilità di un partenariato pubblico privato, siano prese congiuntamente con l’apporto di ciascuna professionalità.

Giurisprudenza sul trasferimento del rischio operativo

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 01/12/2023, (ud. 08/11/2023, dep. 01/12/2023), n.18072

Project financing per tecnologia 5g Roma Capitale. Concessione

Sussiste trasferimento del rischio operativo, in quanto c’è incertezza sul recupero degli investimenti effettuali e dei costi sostenuti in condizioni operative normali, e c’è aleatorietà nella domanda.

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 10/11/2023, (ud. 08/11/2023, dep. 10/11/2023), n.16766

Concessione parcheggi pubblici

Concessione per un periodo di 5 anni del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento del Comune di Frascati.

“Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.

Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè, la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.”

T.A.R. Napoli, (Campania) sez. IV, 01/09/2023, (ud. 27/07/2023, dep. 01/09/2023), n.4948

Somministrazione mediante distributori automatici. Concessione.

L’affidamento del servizio di somministrazione, per mezzo di distributori automatici, di bevande calde e di alimenti preconfezionati è riconducibile all’attività di c.d. « vending », la quale costituisce fattispecie contrattuale mista o atipica, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico, sia una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici. Deve, dunque, ritenersi che detto affidamento sia assimilabile alla categoria delle concessioni di servizi, connotate dall’assunzione del rischio operativo in capo al concessionario e dall’assenza, in tutto o in parte, di un corrispettivo erogato dall’Amministrazione in favore dell’operatore affidatario.

T.A.R. Perugia, (Umbria) sez. I, 27/10/2022, n.779

Il contratto di affidamento dei servizi di ristorazione mediante distributori automatici nelle istituzioni scolastiche ha natura di concessione di servizi, comprendendo la gestione economico-funzionale del servizio di ristoro attraverso distributori automatici di alimenti, bevande e quant’altro, collocati presso i locali dell’Amministrazione e le relative attività accessorie, e comportando, in capo all’affidatario, l’assunzione del rischio operativo legato alla sua gestione.

Consiglio di Stato sez. VII, 17/01/2023, (ud. 06/12/2022, dep. 17/01/2023), n.579

Concessione di spazi pubblicitari: appalto

Sennonché, la concessione di spazi pubblicitari non soddisfa i requisiti della concessione di un servizio pubblico, poiché, anzitutto, il concessionario non assume alcun rischio operativo e non eroga alcun servizio.

Consiglio di Stato sez. VI, 04/05/2020, n.2810

Servizio di trasporto bus navetta: appalto di servizi

Il rapporto tra l’Università e l’impresa affidataria di un servizio di trasporto mediante bus-navetta, sorto dalla stipula di un contratto all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, poi ripetutamente rinnovato, è qualificabile come appalto pubblico di servizi con applicazione della relativa disciplina.

La previsione di un corrispettivo, posto integralmente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice e determinato su base oraria, come da criterio di aggiudicazione della procedura, esclude il trasferimento del rischio operativo in capo al prestatore del servizio, ritenuto elemento discriminante per la sussistenza di una concessione di servizio di trasporto pubblico di passeggeri, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale,…

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 18/03/2020, (ud. 15/01/2020, dep. 18/03/2020), n.3371

Non sono revisionabili le tariffe nella concessione di servizi

<<Sussiste, peraltro, una ragione ancor più profonda che rende infondata la pretesa di revisione tariffaria vanamente vantata della società ricorrente: si tratta della fondamentale caratteristica della concessione di servizi, che è tale da entrare nella causa stessa del contratto, costituita dal trasferimento in capo al concessionario del c.d. “rischio operativo”…

La redditività, per il concessionario, dell’attività convenuta con il concedente, proprio perché dipendente da canoni, prezzi o tariffe praticate nei confronti degli utenti del servizio, dipende inevitabilmente dalla curva della domanda del servizio proveniente dagli utenti e, dunque, è intrinsecamente esposta alle dinamiche del mercato. Tradizionalmente, infatti, quello di concessione si configura come un rapporto trilaterale nel quale, accanto al rapporto tra amministrazione concedente e concessionario, si colloca il “rapporto” del concessionario con la massa degli utenti che possono fruire del servizio, pagando un certo corrispettivo, mediante il quale il concessionario remunera i costi sostenuti per erogare il servizio stesso. Pertanto, la concessione di un servizio non può prescindere dal “rischio operativo” che si configura, in gran parte dei casi (e certamente nel caso in esame) come “rischio di domanda”, il quale è legato ai diversi e oscillanti volumi di domanda provenienti dagli utenti, dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui l’impresa può beneficiare (v. T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, n. 1600/2017).

In direzione opposta al concetto che precede si muove invece l’azione promossa della società ricorrente la quale pretende una sorta di doveroso adeguamento automatico della tariffa, inversamente proporzionale alla variazione dei traffici portuali. Ma ciò non è conforme alla causa del contratto di concessione.>>

Consiglio di Stato sez. V, 01/04/2019, (ud. 21/03/2019, dep. 01/04/2019), n.2128…

Servizio di raccolta e trasporto rifiuti: appalto di servizi

“9. Nel caso di specie è pacifico che nessun rischio operativo legato alla gestione dei servizi sul lato della domanda o dell’offerta risulta traslato a carico del contraente privato, ed in particolare dell’odierna appellante SO.GE.S.A., posto che, come sottolinea il Comune di Monteiasi, per esso è previsto il pagamento di un corrispettivo “fisso ed invariabile”, soggetto a “revisione e/o adeguamento ai sensi della normativa vigente” (ai sensi dell’art. 3 del contratto).

Non muta le conclusioni il fatto che l’onere economico finale sia nella sostanza riversato all’utenza del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e degli altri servizi di igiene urbana oggetto del contratto, attraverso l’imposizione tributaria realizzata con la tassa per i rifiuti. Rispetto a questo distinto rapporto, intercorrente tra l’ente comunale impositore e i contribuenti in esso residenti, l’appaltatore è estraneo e comunque garantito dal pagamento del corrispettivo contrattualmente stabilito.

10. Sulla base delle considerazioni finora svolte non vi sono elementi per ritenere, in contrasto con la qualificazione contrattuale data dalle stesse parti, che il servizio in questione – pur pacificamente qualificabile in base alle disposizioni del testo unico sull’ambiente richiamato dalla società appellante – sia stato affidato a quest’ultima mediante concessione anziché nelle forme espressamente previste dell’appalto.”

Consiglio di Stato sez. V, 22/03/2019, (ud. 29/11/2018, dep. 22/03/2019), n.1922

Servizi museali integrati: appalto di servizi

Nella fattispecie in esame peraltro i servizi museali integrati sono affidati in appalto, come si evince dal bando di gara, come è chiarito dal punto 1.5 del disciplinare di gara, anche in forza del rinvio all’art. 23 del capitolato d’oneri, alla stregua del quale “a compenso degli oneri assunti, relativamente ai servizi museali di cui agli articoli 7, 8 e 9, all’Appaltatore spetta una percentuale pari al 40%, al netto del ribasso offerto in gara, sull’incasso imponibile annuo pari a euro 22.500.000, derivante dalla vendita dei titoli di accesso ai musei. Sull’importo eccedente l’imponibile di cui sopra, all’Appaltatore spetta una percentuale fissa ed invariabile pari al 5%”.

Si tratta di una modalità di determinazione del corrispettivo che si pone al di fuori del paradigma della concessione e si connette al modello dell’appalto (di servizi), il quale non prevede la traslazione della gestione del servizio e, correlativamente, del rischio operativo, che rimane invece in capo all’Amministrazione committente, la quale è tenuta a corrispondere il corrispettivo della prestazione contrattuale ricevuta a fronte di modalità di articolazione dei servizi predeterminata nel capitolato, al punto da rendere difficilmente ipotizzabile la stessa implementazione dei ricavi.

In tale contesto, non è concettualmente ostativa la circostanza che il corrispettivo non sia rigidamente predeterminato, ma effettivamente parametrato sull’incasso imponibile annuo, ciò apparendo compatibile con il sinallagma contrattuale, anche in considerazione delle articolate modalità di determinazione dell’imponibile previste dall’art. 23 del capitolato.

Ne consegue che, al cospetto di un appalto, in cui il rischio operativo rimane in capo alla stazione appaltante, è coerente che l’offerta sia parametrata sui costi storici, poiché i ricavi non possono essere autonomamente determinati in base a dati probabilistici, incidenti inevitabilmente sull’attendibilità dell’offerta presentata in gara.

Consiglio di Stato sez. V, 21/03/2018, n.1811

Remunerazione garantita da soggetti terzi nella concessione. Irrilevanza dei rischi legati a una cattiva gestione o errori di valutazione.

La giurisprudenza europea, prima dell’entrata in vigore della Direttiva del Parlamento europeo del Consiglio 2014/23/UE, ha chiarito che elemento decisivo ai fini della qualificazione dell’affidamento di un certo servizio come concessione risiede nel trasferimento del rischio (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 13 novembre 2008, C-437/07, Commissione c. Italia), specificando ulteriormente che il rischio va inteso come esposizione all’alea di mercato che ricorre, in primo luogo, nel caso in cui, essendo la remunerazione del servizio garantita da soggetti terzi rispetto all’amministrazione, l’operatore economico può trovarsi nella situazione in cui il ricavato dell’attività svolta a favore dei terzi non consente la copertura integrale dei costi sostenuti (cfr. Corte giustizia Unione europea, 10 marzo 2011, C-274/09, Strong Segurança SA), mentre non assumono rilevanza i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico poiché insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (cfr. Corte giustizia Unione europea, 10 novembre 2011, C-348/10, Norma-A Sia).

T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 09/02/2018, (ud. 25/01/2018, dep. 09/02/2018), n.386

Appalto di installazione e gestione impianti ed apparecchiature di controllo stradale. Non è concessione

Tutto ciò premesso, appare arduo individuare nello schema contrattuale proposto da Safety21 una forma di “rischio operativo”, come richiesto dalla legge.

Infatti, l’attività del concessionario non è soggetta ai rischi ed alle “fluttuazioni del mercato” di cui parla l’art. 3, lettera zz) del codice (sempre ammesso che si possa parlare di “mercato” in senso economico per l’attività di accertamento degli illeciti stradali); il concessionario ottiene innanzi tutto un canone mensile fisso, mentre per la parte restante il rischio è semmai legato ad una eventuale inerzia o negligenza dell’ente concedente nella riscossione delle sanzioni, ma è evidente che non si tratta di un rischio di mercato.

Inoltre, nella concessione di servizi, il corrispettivo è costituito esclusivamente dal diritto di gestire il servizio, oppure da tale diritto accompagnato da un prezzo, ma nel caso di specie l’apparente concessionario è di fatto remunerato esclusivamente dall’ente pubblico, secondo quindi lo schema negoziale tipico dell’appalto e non della concessione.

Se la proposta della sedicente finanza di progetto non rientra nello schema della concessione di servizi, neppure appaiono applicabili le norme sul partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi di cui al citato comma 3 dell’art. 180 del codice.

In primo luogo, è evidente l’assenza di rischio di domanda, non essendo immaginabile una domanda di servizio per l’attività dell’ente pubblico di accertamento e repressione degli illeciti connessi alla circolazione stradale.

Neppure sussiste però un rischio di costruzione (nella presente fattispecie legato agli impianti ed alle apparecchiature di controllo stradale), posto che la Provincia deve garantire gli spazi di collocazione, anche se di proprietà di terzi e che in taluni casi il concessionario neppure deve provvedere alla manutenzione né risponde dei casi di disattivazione (cfr. ancora il citato art. 7 della convenzione).

Quanto al rischio di disponibilità, lo stesso è legato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite (cfr. l’art. 3, lettera bbb del codice), ma nel caso di specie non appaiono sussistere particolari rischi nella collocazione degli apparecchi e nella loro successiva gestione, considerato quanto già sopra esposto in ordine agli obblighi del concessionario e del concedente.

Tali conclusioni non mutano neppure alla luce della norma dell’art. 4 della convenzione, secondo cui in nessun caso il compenso per il concessionario, comprensivo dei canoni, potrà superare il 60% dei proventi delle sanzioni incassate dal concedente.

La norma si limita a fissare un tetto massimo del corrispettivo a favore del concessionario – che in ogni modo percepisce ogni mese i canoni di noleggio nella misura predeterminata, salvo il conguaglio annuale – ma non trasla sull’operatore i rischi di “mercato”, come prevede la normativa in materia, posto che l’unico rischio cui è esposto il contraente privato è legato semmai all’inadempimento da parte del concedente nell’esercizio dei propri compiti, ma questo rientra in uno schema negoziale di contratto di scambio e non in un trasferimento di rischio esterno di mercato in capo ad una delle parti contrattuali.

FINE.