3.1) Acquisti immobiliari nelle procedure espropriative fuori dal partenariato
L’acquisto o la costituzione di diritti reali su beni immobili spesso derivano da procedure espropriative, ai sensi del d.p.r. n. 380/2001, anche se concluse con strumenti consensuali, nell’ambito o al di fuori delle procedure per la realizzazione di opere pubbliche. In questo caso siamo al di fuori dello schema del partenariato, trattandosi di un acquisto immobiliare strumentale alla realizzazione di un’opera pubblica da parte della pubblica amministrazione, senza che rilevi la futura eventuale gestione della stessa.
3.2) Cessione di diritti immobiliari per conseguire l’equilibrio economico dell’operazione di partenariato
Nell’ambito degli strumenti di partenariato pubblico privato, e nello specifico, nella concessione, l’articolo 177 comma 6 del decreto legislativo n. 36/23 prevede l’eventualità che in un contratto di concessione sia prevista la cessione in proprietà di immobili al privato, qualora l’operazione economica non possa da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario. In questa fattispecie, il trasferimento immobiliare diventa una componente del corrispettivo, fermi restando tutti gli altri elementi costitutivi del contratto di concessione.
In correlazione a ciò l’allegato 6 al codice, all’art. 3, prevede che le informazioni relative agli immobili da cedere in relazione alla realizzazione di opere pubbliche anche nell’ambito di contratti di partenariato, debbano essere inseriti nell’apposita scheda C.
4) Concessione del bene connessa alla concessione di pubblico servizio
La concessione di un bene assume un rilievo particolare in relazione alla sua strumentalità alla gestione dello stesso. Intanto la concessione è giuridicamente ammissibile solo per i beni demaniali e patrimoniali indisponibili, mentre in tutti gli altri casi di beni patrimoniali disponibili, rientriamo nel novero dei contratti attivi e passivi immobiliari di cui sopra. Stante l’inalienabilità e l’insuscettibilità dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili di formare oggetto di diritti reali o personali immobiliari, per tali categorie di beni, la concessione è l’unica forma con cui si può consentire un uso eccezionale ad un privato.
4.1) Concessione di valorizzazione dei beni culturali
Con riferimento ad una grande categoria di beni patrimoniali indisponibili, ossia i beni culturali, quali teatri, musei, la specifica legislazione ha previsto nel primo caso che le concessioni assumano la denominazione di concessione di valorizzazione, e che la concessione in uso del bene culturale sia correlata e strumentale alla concessione della gestione (art. 115 commi 6 e 7 dlgs n. 42/2004).
Anche per i beni culturali, il decreto legislativo n. 42/2004, nel richiamare le procedure di selezione del contraente contenute nel codice appalti, ipotizza nella gestione indiretta, due forme possibili, la concessione o l’appalto di servizi, e dunque la scelta tra appalto e concessione, dipende dalla presenza degli indicatori propri dell’una o dell’altra forma, come disciplinati dal decreto legislativo n. 36/2023 e s.m.i..
4.2) concessione di impianti sportivi
La concessione degli impianti sportivi è considerata dalla giurisprudenza come concessione di pubblico servizio, e l’impianto sportivo è qualificato come bene patrimoniale indisponibile ai sensi dell’articolo 826 comma 3 del Codice civile. In materia di concessione degli impianti sportivi esiste una disciplina speciale contenuta nel Decreto legislativo del 28/02/2021 – N. 38 Attuazione dell’articolo 7 della legge 8 agosto 2019, n. 86, recante misure in materia di riordino e riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi e della normativa in materia di ammodernamento o costruzione di impianti sportivi. L’articolo 6 del richiamato decreto legislativo, richiama espressamente il decreto legislativo n. 36/23 quanto alle procedure di affidamento degli impianti, che deve avvenire preferibilmente a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. È possibile l’affidamento gratuito ad associazioni senza scopo di lucro ai sensi dell’articolo 5 del medesimo decreto.
4.3) concessione di porti turistici
I porti turistici, sebbene appartenenti al demanio marittimo, sono stati equiparati dalla giurisprudenza ai beni patrimoniali indisponibili, quanto alla forma di gestione, ricondotta alla concessione di servizio pubblico e non alla mera concessione demaniale, con conseguente inapplicabilità dell’articolo 37 del codice della navigazione. (T.A.R. Genova, (Liguria) sez. I, 09/11/2021, n.946 T.A.R. Liguria, Sez. I, 23 gennaio 2021 n. 59; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 13 giugno 2017 n. 6985; Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018 n. 1296, “il bene demaniale marittimo costituito dal porto turistico, non diversamente da un bene del patrimonio indisponibile quale uno stadio, rappresenta uno strumento per realizzare fini pubblici (oltre che per fornire un servizio ad una platea indifferenziata, seppur ristretta, di utenti), sì che la prospettata differenziazione fra le due tipologie di beni, ai fini della scelta delle modalità di gestione, si appalesa, a ben vedere, ingiustificata ed irragionevole.”)
5) Differenza tra appalto e concessione di servizio
La giurisprudenza formatasi anche sotto la vigenza del previgente codice dei contratti, aveva chiarito che non rileva il “nomen juris” utilizzato, ma è determinante la “causa” del contratto, che è diversa per l’appalto e per la concessione. L’elemento di differenziazione è individuato nel trasferimento del rischio operativo, tipico della concessione e non dell’appalto. Dalla diversa natura giuridica del contratto, ne deriva l’applicabilità delle regole sulla scelta del contraente.
Risultano irrilevanti ai fini della individuazione della natura giuridica del contratto, sia la riscossione di tariffe, proventi e prezzi da parte degli utenti, sia la contribuzione pubblica, compatibile sia con l’appalto che con la concessione a determinate condizioni.
Diventa pertanto fondamentale individuare l’assetto economico del contratto che si vuole porre in essere, al fine di individuare se c’è effettivamente trasferimento del rischio operativo o meno, dal lato della domanda, dal lato dell’offerta, o da entrambi, e questo dipende dal concreto assetto del rapporto contrattuale.
6) Il trasferimento del rischio operativo elemento qualificante della concessione
