L’esclusione immediata da una gara d’appalto può discendere anche dalle clausole formulate nel capitolato tecnico d’appalto.
Tali clausole, però, non sono ammesse qualora determinino una illegittima restrizione della concorrenza. Lo ha precisato il TAR Sicilia, Catania, sez. II, sentenza 13 novembre 2025, n. 3238.
Il caso occorso
La questione controversa riguardava una gara indetta per una serie di servizi di supporto per una Azienda sanitaria.
Il disciplinare tecnico richiedeva, quale requisito per la partecipazione alla gara ed a pena di esclusione, il possesso di locali destinati alla conservazione e alla lavorazione delle ricette, ubicati all’interno dell’area territoriale dell’Azienda, nonché, sempre a pena di esclusione, la disponibilità di locali destinati all’archiviazione delle ricette e della relativa documentazione allegata nell’ambito del medesimo territorio.
L’impresa ricorrente contestava i contenuti del capitolato tecnico, poiché contenente clausole che avevano prodotto un illegittimo restringimento della partecipazione alla gara, consentendo, nella sostanza, l’ingresso a sole due imprese, le quali sarebbero state in possesso degli specifici locali necessari alla conservazione e lavorazione delle ricette, nell’ambito territoriale.
Le indicazioni del Collegio
Il Collegio ha ritenuto che anche prescrizioni del capitolato tecnico configurate in termini di condizione di esecuzione del contratto possano rivestire natura immediatamente escludente ai fini della partecipazione alla procedura, allorquando, come nel caso occorso, sia dedotto che esse introducano oneri (pur attinenti alla fase esecutiva) manifestamente sproporzionati rispetto alle esigenze e ai contenuti della procedura, tali da rendere la partecipazione ingiustificatamente difficoltosa o il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso.
La ricorrente aveva, al riguardo, fornito puntuali allegazioni e anche dati di natura economica e tecnica, atti a comprovare che le clausole contestate avevano l’effetto sostanziale di restringere la partecipazione alle sole due imprese che disponevano nell’immediato di locali per la conservazione delle ricette aventi i requisiti prescritti dal disciplinare tecnico, e di rendere la partecipazione della ricorrente estremamente difficoltosa, per l’impossibilità di reperire nel territorio dell’Azienda Sanitaria un sito idoneo e la necessità, al fine di soddisfare la prescrizione della lex specialis, di sostenere oneri di adeguamento dei locali certamente eccessivi e sproporzionati.
Come precisato dalla giurisprudenza, invero, il carattere escludente della clausola contestata, ai fini dell’accertamento della ammissibilità del ricorso, “deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell’impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l’efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l’aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l’impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 513).
Secondo i giudici le allegazioni della ricorrente trovavano indiretta conferma nella circostanza – della quale era fornita dimostrazione in atti – che, in analoghe procedure di aggiudicazione indette da altre Aziende Sanitarie, nelle quali non era stata imposta la prescrizione limitativa nella sede contestata, a parità sostanziale di condizioni era risultato un ampliamento della concorrenza attraverso la partecipazione alla gara di ulteriori operatori del settore.
Conclusioni
La questione affrontata nella sentenza appena esaminata si inserisce nel filone, più esteso, relativo alla cosiddetta prossimità territoriale, il quale implica la messa a disposizione, da parte dei concorrenti, di una sede o di locali nel luogo dove deve svolgersi l’appalto
