Tratto da: Giurisprudenzappalti 

Condanna per reato di cui all’art. 356 C.P. (frode nelle pubbliche forniture), non dichiarato in sede di gara. La stazione appaltante esclude l’impresa. Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto.

Questo quanto stabilito da Tar Basilicata, Sez. I, 24/09/2025, n. 440:

Il ricorso è infondato, come già statuito con la suddetta Sentenza TAR Basilicata n.-OMISSIS-.

Al riguardo, va, però, precisato che, pur tenendo conto dell’art. 98, comma 3, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023, il quale considera illecito professionale “le informazioni, anche per negligenza, false e fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione o l’aggiudicazione”, tale potenziale influenza non si è verificata, perché il Comune di Avigliano ha potuto verificare l’esistenza delle suddette Sentenze del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del -OMISSIS-, di questo Tribunale n. -OMISSIS-e del TAR Napoli Sez. VIII n. -OMISSIS-, confermata dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-.

Su tale questione, va richiamata anche la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la Sentenza n. 16 del 28.8.2020, con la quale è stato statuito che l’omessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa, che possa costituire un grave illecito professionale, che potrebbe mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con l’esclusione automatica dalla gara, in quanto:

-tale concreta valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, di tipo discrezionale, spetta esclusivamente alla stazione appaltante e perciò non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, come prescritto dall’art. 34, comma 2, primo periodo, ai sensi del quale il Giudice Amministrativo “in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi ancora non esercitati”;

-l’omissione di informazioni, ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, può rilevare solo nella misura in cui emerga una concreta incidenza in senso negativo sull’affidabilità dell’operatore economico, in quanto “non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’Amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara”.

Va, altresì, precisato che l’art. 32 quater C.P., nella parte in cui prevede che alla condanna per il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture consegue l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, si riferisce, come l’art. 94, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, alle condanne definitive e/o irrevocabili, passate in giudicato.

Mentre, per quanto riguarda più specificamente la valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’offerente, va richiamato il punto 15 della suddetta Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28.8.2020, nella parte in cui cita la Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2312 del 17.2.2012, che ha cassato la Sentenza del Consiglio di Stato n. 5029 del 28.7.2010, di annullamento di un provvedimento di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f, D.Lgs. n. 163/2006, in quanto viziato da eccesso potere per contraddittorietà e perché era stato ritenuto inattendibile il giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante, atteso che:

-il sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo sul giudizio dell’Amministrazione committente, relativo ai gravi illeciti professionali commessi dall’offerente, “deve prendere atto della chiara scelta del Legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente”, in quanto “gode di un ampio spazio di apprezzamento nella valutazione” del predetto requisito di ammissione alle gare di appalto, consistente in un giudizio di affidabilità dell’offerente;

-specificando che “il sindacato sulla motivazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto” indicati dall’Amministrazione committente, in quanto diversamente il sindacato del Giudice Amministrativo determinerebbe “uno sconfinamento” nell’ambito della discrezionalità amministrativa ed il superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Pur tenendo conto dell’art. 95, comma 1, lett. e), D.Lgs. n. 36/2023, che indica, tra le cause di esclusione non automatiche, i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità e/o affidabilità, nella parte in cui specifica che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”, va rilevato che tale art. 98 D.Lgs. n. 36/2023:

-al comma 2, stabilisce che l’esclusione “è disposta, quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”;

-al comma 3, nell’elencare gli elementi, da cui si può desumere un illecito professionale, alla lett. g), prevede “i reati consumati o tentati”, commessi dai soggetti, indicati nell’art. 94, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 36/2023, tra cui i legali rappresentanti, “di cui al comma 1 del medesimo art.94”, il quale nella lett. b) contempla espressamente il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture;

-alla lett. g) del comma 6, statuisce, con espresso riferimento alla predetta lett. g) del comma 3, che costituiscono mezzi di prova adeguati gli atti di rinvio a giudizio ed anche le Sentenze di condanna non definitive.

Nella specie, sussistono tutti e tre le condizioni del citato art. 98, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, in quanto:……………………….