Nel caso trattato, semplificando, la stazione appaltante ha proceduto con la pubblicazione di un avviso pubblico a manifestare interesse, ritenuto “sostanzialmente” aperto alla partecipazione di tutti gli operatori in possesso dei requisiti.
Il pregresso affidatario, che evidentemente manifestava la propria disponibilità a “competere” nella successiva procedura negoziata veniva però escluso in quanto, appunto, pregresso contraente in applicazione del criterio dell’alternanza previsto dall’articolo 49 del codice dei contratti.
L’esclusione veniva prontamente impugnata dall’interessato con motivazioni ritenute persuasive da parte del giudice.
Più nel dettaglio – e per quanto concerne gli aspetti che qui interessa trattare -, in sentenza si rileva che nel caso di procedura negoziata con avviso sostanzialmente aperto in cui – praticamente senza sbarramenti – tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti possono tranquillamente partecipare e poi competere (per effetto dell’invito da parte del RUP) il criterio di rotazione non opera.
E non opera (è inapplicabile) per effetto di una specifica disposizione legislativo contenuta appunto nell’articolo 49.
La previsione in argomento, come noto, è innestata nel comma 5 dell’articolo in cui si spiega che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Secondo il giudice, la previsione sostanzia una sorta di vincolo per il RUP che – per effetto di una deroga legislativa – non può pretendere di limitare la partecipazione al pregresso affidatario salvo che non abbia indicato delle motivazioni (nel caso di specie assenti).
Evidenziato questo punto, ai nostri fini, è particolarmente rilevante il successivo passaggio del paventato – si potrebbe dire – rapporto tra affidamento diretto e avviso pubblico a manifestare interesse.
La difesa della stazione appaltante
In sentenza si evidenzia come non risultino dirimenti – per risolvere in favore della stazione appaltante la querelle – “le considerazioni riportate” dalla stazione appaltante “nelle sue memorie” secondo cui l’appalto (!) espletato doveva essere qualificato in termini di , “affidamento diretto”.
In realtà – prosegue la sentenza – “l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso”.
La sottolineatura riportata, quindi, evoca inevitabilmente la questione della procedimentalizzazione dell’affidamento diretto e fino a che punto questa (la procedimentalizzazione) può consentire di configurare l’assegnazione della commessa in termini, appunto, di assegnazione diretta piuttosto che in una procedura di selezione che, come tante volte ripetuto, non deve essere presente nel primo.
Il rischio che il RUP deve evitare, quindi, è che la “procedimentalizzazione”, e quindi l’articolazione del procedimento, non sia “invasiva” del campo delle procedure di gara vere e proprie (appunto la procedura negoziata ordinaria del sottosoglia).
