Tratto da: Giurisprudenzappalti
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, dopo che il giudice di primo grado aveva stabilito come nella c.d. fase intermedia tra l’aggiudicazione e il contratto la giurisdizione fosse del giudice ordinario.
Sulla base dell’effettiva sequenza procedimentale questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 10/01/2025, n. 146:
6.1. Osserva il Collegio come la questione giuridica devoluta in appello sia obiettivamente problematica dovendosi, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, ritenere che si è al cospetto di una concessione di servizi pubblici e non già di un appalto.
Secondo la consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “alla stregua della disciplina di matrice eurounitaria, la concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).
Nel caso di specie la stessa Provincia appellata nel provvedimento di revoca dà atto del fatto che “il corrispettivo del servizio sarà costituito, ai sensi dall’articolo 3, lett. vv) del Decreto Legislativo n.50/2016 “unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”.
6.2. Tanto premesso, occorre, altresì, rilevare che “è avviso della Corte regolatrice della giurisdizione che, in materia di concessioni amministrative, l’art. 133, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; deve piuttosto ritenersi che rientrano nella cognizione del giudice ordinario le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento dell’amministrazione a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell’indennità o di altri corrispettivi (Cass., SS.UU., 20 aprile 2018, n. 9917)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).
6.3. Nel caso in controversia nella determina di revoca l’amministrazione provinciale ha dato atto che:
a) con nota n. ………..del 26 gennaio 2024, su sollecitazione della società xxx a r.l., ha chiesto all’appellante “la documentazione riguardante i veicoli relativi al servizio, nonché le sedi operative, al fine di verificare, in corso di esecuzione dell’appalto, le capacità tecniche e professionali (ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.)”;
b) con nota n. …….. del 5 febbraio 2024 l’appellante ha affermato che “il contratto nel contesto del quale si svolgono, ormai ricorrentemente, tali verifiche, nei fatti non è mai partito”, i “veicoli con revisioni e assicurazioni da attivare, in quanto in quel preciso momento non utili alla operatività sul territorio, ma disponibili in caso di necessità”, “la disponibilità di tutti i mezzi – e di quelli finanche aggiuntivi – è stata a più riprese documentata”e che “tutte le strutture operative sono prontamente reperibili in h 24 tutti i giorni dell’anno e in conformità ai protocolli aziendali sono adeguatamente equipaggiate per operare su strada nel rispetto della normativa vigente”;
c) con nota n. …… del 12 marzo 2024 ha sollecitato l’appellante alla consegna della documentazione già richiesta, assegnando il termine di giorni 5 dal ricevimento a mezzo pec e comunicando che, in caso di mancato invito della documentazione richiesta, “si sarebbe dato avvio del procedimento per risoluzione contrattuale ex art. 108 del D.Lgs. n° 50/2016”, come è poi effettivamente avvenuto.
6.4. Alla stregua del tenore letterale del predetto provvedimento, a prescindere dalla circostanza della mancata stipula del contratto, ritiene il Collegio che il potere esercitato dalla Provincia appellata debba essere inquadrato nell’ambito dell’art. 176 d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le circostanze al ricorrere delle quali alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori è concessa la possibilità di porre termine alla concessione durante la sua vigenza (Cons. Stato, V, n. 7899 del 2024).
Dalla lettura degli atti della sequenza procedimentale, originata da una segnalazione della seconda graduata, si evince che l’amministrazione provinciale ha inteso esercitare il potere di revoca dell’originaria aggiudicazione della concessione all’odierna appellante poiché le verifiche svolte riguardano la disponibilità delle sedi, del personale e dei veicoli indicati nell’offerta, la cui documentazione è stata oggetto di espressa richiesta per verificarne le capacità tecniche e professionali, con espresso richiamo all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
Né, infine, dal provvedimento di revoca è dato evincere comportamenti od omissioni nell’esecuzione del servizio, ulteriori rispetto alle carenze dell’organizzazione – in termini di sedi dei CLO, di personale e di veicoli indicati nell’offerta.
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