Tratto da: Giurisprudenzappalti
L’Anac non molla, ed appella la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 3340/2024, con la quale il Collegio aveva ritenuto che “il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta“.
Cons. Stato, III, ord. 07 gennaio 2025, n. 48, pur convenendo con l’orientamento espresso dalla sentenza appellata, dà atto della presenza di un antitetico orientamento.
Nel particolare il primo indirizzo, che può definirsi sinteticamente rigorista, assume che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte implichi l’esclusione del concorrente e non sia passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, esperibile solo rispetto alla produzione tardiva della attestazione di pagamento; per converso.
Il secondo indirizzo, sintetizzabile come permissivista, ammette l’esperibilità del soccorso istruttorio rispetto all’omesso pagamento annettendo carattere perentorio al termine di regolarizzazione fissato proprio in sede di soccorso e assumendo la nullità parziale delle eventuali clausole escludenti di segno contrario recate dalla lex specialis.
Così tracciate le coordinate ermeneutiche di inquadramento della vexata quaestio, essa è deferita, all’Adunanza plenaria, che dovrà in particolare pronunciarsi sulla seguente questione di diritto:
“se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.
Il caso è riferito ad una gara in cui applicabile era il d.lgs. 50/2026, ma ciò non toglie che la questione sia rilevante anche nell’ambito del nuovo Codice.
Sotto questo profilo è interessante rilevare che il Collegio abbia notato che “diversamente dalla posizione originariamente assunta nel Bando tipo n. 1 approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui escludeva il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo, ANAC si è di recente uniformata all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo) Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, nel quale espone che “In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. A scanso di ogni dubbio applicativo, nella relazione illustrativa al Bando tipo l’Autorità puntualizza che “con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile” (v. Nota illustrativa, pag. 24)“.
Parimenti interessante è che il Collegio abbia altresì rilevato che “non può spostare in modo decisivo i termini della questione la FAQ pubblicata sulla specifica sezione del portale ANAC dedicata al Bando-tipo, di segno chiaramente contrario a questo indirizzo applicativo, atteso che essa non riveste lo stesso rango formale dei documenti adottati con la delibera dell’Autorità (lo schema di Bando tipo e tutti gli allegati sono stati adottati e pubblicati con la delibera n. 309 del 27 giugno 2023)“.
Secondo il Collegio, in altri termini, il “vizietto” dell’ANAC di operare per mezzo di FAQ non può contraddire o comunque modificare il contenuto degli atti formalmente approvati.
