Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Finanza di progetto – Differenza – Allocazione del rischio
Concessione ed appalto di servizi si differenziano per l’allocazione del rischio, giacché quest’ultimo si caratterizza per il rapporto sinallagmatico intercorrente tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo. Viceversa nella concessione, connotata da una dimensione trilaterale, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. Nel meccanismo causale della concessione le fluttuazioni della domanda del servizio e l’alea dell’insolvenza dell’utenza costituiscono un rischio traslato in capo al concessionario ed integrano il rischio principale assunto dal concessionario assieme al rischio d’impresa. (1).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Finanza di progetto – Atto amministrativo – Nullità
La nullità del provvedimento amministrativo deve limitarsi alle sole ipotesi di un vizio non solo particolarmente grave, ma anche immediatamente riconoscibile, sulla base delle circostanze date e dell’ordinario apprezzamento. Infatti, trattandosi di patologia più grave rispetto all’ annullabilità, la nullità richiede una sua agevole conoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell’atto rispetto al suo paradigma legale. Ne consegue che non può ricondursi nell’alveo della nullità la violazione dell’art. 183, commi 1 e 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la possibilità di ricorrere alla finanza di progetto per le concessioni di servizi “pure” senza la realizzazione di opere), poiché l’analisi dell’inferenza del servizio alla realizzazione dell’opera non emerge come vizio auto-evidente, né tantomeno si atteggia come un’ipotesi di impossibilità assoluta dell’oggetto, tenuto conto che la possibilità di ricorrere al project financing per le concessioni di servizi è stata prevista nel terzo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36). (2).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Finanza di progetto – Nullità dell’atto amministrativo – Azzeramento rischio operativo – Esclusione
È affetto da nullità per illiceità della causa, ai sensi dell’art. 1344 del codice civile, il contratto di concessione stipulato tra l’operatore privato e l’amministrazione che si ponga in contrasto con lo schema negoziale del project financing e, più in generale, con le regole in materia di concessioni, nella misura in cui il progetto realizza l’azzeramento del rischio operativo a carico del futuro aggiudicatario, facendo conseguire al privato un risultato economico contrario alle logiche concorrenziali. Tuttavia, tale vizio non refluisce automaticamente sugli atti prodromici e sulla fase pubblicistica, il cui regime di invalidità rimane autonomo. (3).
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Finanza di progetto – Onere di immediata impugnazione – Condizioni.
L’ onere di immediata impugnazione degli esiti della prima fase del project financing – che si sviluppa in due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale – di selezione del progetto di pubblico interesse sorge solo qualora il terzo faccia valere l’interesse ad essere individuato quale soggetto promotore e a concorrere in tale fase che assume autonoma lesività; diversamente, nel caso in cui, il ricorrente censuri in radice la possibilità di ricorrere al project financing per carenza dei requisiti sostanziali, l’interesse ad impugnare si concentra nella seconda fase di selezione – secondo le regole dell’evidenza pubblica – del concessionario. (4).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2021, n. 2426; sez. V, 24 gennaio 2020, n. 608; T.a.r. per le Marche, sez. I, 24 luglio 2018, n. 523.
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Conformi: T.a.r. per la Liguria, sez. I, 3 gennaio 2023, n. 8; Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1610.
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 196; 9 ottobre 2023, n. 8766.
