Se l’obbligo di rispettare le disposizioni del bando e del disciplinare ricade anche e soprattutto sull’amministrazione appaltante è un elemento consolidatissimo da lungo tempo, la sentenza del Consiglio di Stato Sezione V, 24 maggio 2024, n. 4659 appare rimarchevole per un altro dato: conferma, cioè, che qualificare un sistema di individuazione del contraente come “affidamento diretto” non è sufficiente per dare effettivamente vita a tale sistema, se poi sul piano sostanziale si pone in essere una procedura competitiva, fondata su regole di partecipazione, così da realizzare una vera e propria gara.

Guardiamo i fatti. Palazzo Spada evidenzia che “Con determina a contrarre n. 695 del 22 giugno 2023, il Comune di … disponeva di affidare in via diretta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del D.L. n. 76 del 2020 un accordo quadro di valore pari ad euro 150.000,00, inerente a lavori di segnaletica stradale su viabilità comunale. 

Il Comune, pertanto, provvedeva a pubblicare sulla piattaforma START della Regione Toscana una ‘Richiesta di preventivo’ avente ad oggetto l’invito a partecipare alla suddetta procedura”. La pronuncia prosegue con la sintesi del motivo di ricorso: “La società ricorrente lamentava che, pur essendo espressamente previsto nella lettera di invito alla procedura la possibilità di ricorrere al subappalto ‘nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria)’, la società … aggiudicatrice dell’appalto non aveva rispettato tale previsione, rendendo nel D.G.U.E. una dichiarazione con la quale evidenziava la propria volontà di ricorrere al subappalto nella misura del 50%”.

Il Tar Toscana, con la sentenza n. 1036 del 2023, accoglieva il ricorso, “ritenendo sufficiente rilevare che la lettera di invito alla procedura prevedeva espressamente la possibilità di ricorrere al subappalto ‘nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria)’, mentre la società …, aggiudicatrice dell’appalto, non aveva rispettato tale previsione”.

Il comune presenta ricorso al Consiglio di Stato, perchè:

1. l’individuazione dell’affidataria è avvenuta a mezzo di affidamento diretto, previa analisi di quattro preventivi richiesti attraverso la piattaforma regionale START e secondo la procedura dalla stessa imposta, sicchè nessuna graduatoria sarebbe stata mai formata, né sul punto la ricorrente avrebbe formulato una qualche doglianza.
2. la motivazione resa dal Tar è erronea: la società ricorrente non avrebbe alcun interesse all’annullamento, non essendo stata stilata alcuna graduatoria, pertanto la richiesta di annullamento non potrebbe essere strumentale all’acquisizione di un vantaggio giuridicamente stimabile.

Nel prosieguo, il Consiglio di Stato descrive ulteriormente la procedura adottata dal comune: “ai sensi dell’art. 3 dell’Invito è stato individuato quale criterio di affidamento diretto quello del minor prezzo. Al termine di scadenza per l’invio del preventivo (‘offerta’) il giorno 11 luglio 2023, mediante l’utilizzo della piattaforma telematica, hanno inviato le offerte cinque imprese tra cui la società aggiudicataria …., e la società ricorrente ….”.

Stando a quanto evidenziato da Palazzo Spada e dagli atti, non vi è alcun dubbio: per quanto il comune abbia richiamato la disciplina dell’affidamento diretto ed abbia utilizzato la procedura di valutazione dei preventivi impostata sulla piattaforma Start, ha dato vita, invece, ad una procedura di gara selettiva e competitiva. Infatti:

1. c’è un invito a partecipare ad una procedura, rivolto ad una pluralità di operatori economici;
2. questo invito, sollecita gli operatori economici a presentare non un preventivo, da valutarsi singolarmente e non in raffronto agli altri, ma una vera e propria offerta, concorrente con quella degli altri operatori;
3. infatti, l’invito fissa un primo elemento tipico di ogni gara vera e propria: il criterio di gara, consistente nel minor prezzo; l’applicazione di un criterio implica, quindi, un confronto tra le offerte e la selezione di quella contenente il prezzo più basso, sicchè anche se non si rediga formalmente una graduatoria, l’applicazione del criterio implica comunque che la decisione si fondi sulla graduatoria dei prezzi offerti;
4. l’invito, ancora, fissa un secondo elemento tipico di ogni gara: la previsione di una scadenza entro la quale inviare l’offerta; quindi, vi sono regole di gara da rispettare, scadenze a pena di esclusizione e, quindi, una competizione sincronica tra operatori;
5. l’operatore economico è più volte qualificato come aggiudicatario.

Aggiunge, poi, il Consiglio di Stato, motivando sull’infondatezza del ricorso presentato dal comune, che “va rilevata l’infondatezza della denuncia di difetto di interesse, atteso che come precisato dal T.A.R. ‘dovendo riportarsi l’interesse posto a base del ricorso ed azionato dalla ricorrente all’interesse ad una corretta valutazione delle offerte sulla base dei criteri di autovincolo fissati dalla stessa Amministrazione procedente’”. Ancora una volta, si conferma che non si è trattato di un affidamento diretto, preceduto dall’esame di preventivi a scopo istruttorio per scegliere l’operatore economico con cui negoziare, bensì di una competizione selettiva sulla base di offerte da valutare. Tanto che l’erronea valutazione di esse, nel caso di specie derivante dall’accettazione di una percentuale di subappalto superiore a quanto fissato dalle vere e proprie “regole di gara”, costituisce nell’operatore economico controinteressato l’interesse a ricorrere avverso la decisione iniziale dell’ente di “aggiudicare” l’affidamento all’operatore economico, in violazione dell’autovincolo.

Proseguendo ulteriormente, a critica di altre argomentazioni esposte dal comune, Palazzo Spada afferma: “secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti. Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte. Nel caso di specie, l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020, ma ciò, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non fa venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo)”.

La sentenza non giunge coerentemente alla conclusione connessa necessariamente alla premessa. Diffusamente la pronuncia dimostra che nel caso di specie, lungi dal porre in essere un affidamento diretto, si sia dato vita ad una vera e propria gara e la violazione dell’autovincolo non può che derivare appunto dall’inadempimento a regole comuni previste per i partecipanti ad un confronto. Tuttavia, la sentenza continua a qualificare l’attività svolta dal comune come “affidamento diretto”, senza giungere, come sarebbe stato necessario, ad evidenziare che il nomen iuris, nel caso di specie, non conta nulla, visto che di gara si è trattato e che la decisione di rigetto del ricorso del comune si fonda necessariamente sulla considerazione di carattere sostanziale che il sistema adottato lungi dal consistere in un affidamento diretto è una vera e propria gara, con tanto di regole, scadenze, apertura sincronica delle offerte, loro valutazione in base ad un criterio di gara, regole in autovincolo.

L’assenza, nella sentenza, di una coerente specificazione che nel caso di specie non di affidamento diretto si è trattato, ma di gara (una negoziata sotto soglia, nella sostanza), non può comunque impedire di giungere alla conclusione necessaria: qualora l’ente tratti un affidamento diretto con le modalità descritte sopra, sta ponendo in essere un vero e proprio confronto competitivo e si autovincola, limitando esattamente quella discrezionalità propria, invece, dell’affidamento diretto vero e proprio.

Quando si riuscirà a risolvere una volta e per sempre l’equivoco dell’affidamento diretto solo tale definito, ma gestito come una gara vera e propria, sarà sempre troppo tardi. Nel frattempo questo equivoco continua a produrre contenziosi immani, costi e perdite di tempo.