In caso di mancata ottemperanza vi è l’obbligo, per il concorrente, di immediata impugnazione della lex specialis di gara.

Lo puntualizza il TAR Lazio, Roma, sez. II ter, nella sentenza 4493/2024.

Sebbene la fattispecie si collochi sotto l’egida del vecchio Codice, i principi forniti dalla pronuncia sono conformi anche al nuovo Codice.

Il caso trattato

Nel caso esaminato un concorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale era stata aggiudicata la procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, decoro e manutenzione del verde dei Cimiteri.

Il ricorso era affidato a un unico motivo di censura per omessa previsione, nella documentazione progettuale e di gara, delle specifiche tecniche, delle clausole contrattuali e dei criteri premianti previsti dai Decreti del Ministero dell’ambiente in materia di criteri minimi ambientali.

L’eterointegrazione del bando

Va evidenziato che la giurisprudenza (vedasi T.A.R. Veneto, sez. I, sentenza 329/2019) ha potuto osservare che si deve ritenere che l’obbligo di rispettare i criteri minimi ambientali derivi direttamente dalla previsione contenuta all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016 (oggi articolo 57 del D.Lgs. 36/2023), che costituisce norma imperativa e cogente e che opera, pertanto, indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara.

Ciò è possibile in forza del meccanismo di eterointegrazione ricavabile dall’art. 1374 c.c. che recita “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.

Difatti, nel caso di specie, era ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante aveva omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall’ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia.

La decisione dei giudici

I giudici hanno rammentato come la giurisprudenza amministrativa abbia previsto l’immediata impugnazione della lex specialis quando l’interesse a ricorrere dipenda da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara, oppure che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.

Il Collegio è anche consapevole che secondo la giurisprudenza d’appello (si veda, ad esempio, Consiglio di Stato – sez. III, del 2/11/2023 n. 9398), l’omissione del riferimento ai Decreti ministeriali relativi ai criteri minimi ambientali non costituisce vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono (e impongono) l’immediata impugnazione della lex specialis di gara, con la conseguenza che “la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium”.

Peraltro i giudici osservano che, a partire da Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4, la giurisprudenza, anche d’appello, afferma che “In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati”; tra questi casi possono essere annoverati anche le prescrizioni che “impongano obblighi contra ius, ovvero presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 04/05/2023, n.2729).

I giudici hanno osservato che, quando la violazione dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente evidente e percepibile al momento dell’indizione della gara, posporre l’impugnazione della lex specialis fino al momento dell’aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i principi di economicità dell’azione amministrativa e di legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento amministrativo che governa le procedure evidenziali ( T.A.R. Lazio, sez. III, 03/01/2023, n.62).

L’applicazione dei principi nel caso esaminato

A parere dei giudici era evidente, nel caso in esame, che il ricorrente, il quale aveva partecipato alla gara, aveva atteso di verificare di non essersi collocato in posizione utile all’aggiudicazione, e soltanto dopo di ciò aveva ritenuto di impugnare la lex specialis, senza però nulla eccepire circa la violazione delle invocate prescrizioni ministeriali (sui CAM) da parte dei controinteressati; bensì, come detto, asserendo in generale l’illegittimità della legge di gara per la violazione di questi ultimi.

Il concorrente, in particolare non aveva indicato specifiche violazioni dei CAM operate dai concorrenti in sede di offerta, bensì si lamentava, in via del tutto generale e senza precisare altro, che le prescrizioni dei decreti ministeriali e dei relativi allegati non sarebbero state in alcun modo contemplate nella legge di gara, sebbene essa coinvolgesse, quanto alle prestazioni richieste all’aggiudicatario, le materie della cura del verde pubblico e dell’uso dei detergenti oggetto delle prescrizioni ministeriali.

Secondo i giudici, a fronte di censure così congegnate, pertanto, non assume rilevanza indagare se i c.d. CAM fossero, o non, suscettibili di eterointegrare la lex specialis nella gara (il che attiene, invece, al merito del ricorso), in quanto la questione della immediata impugnabilità (o non) del bando attiene alla preliminare questione della tempestività del gravame. I giudici hanno conseguentemente respinto il ricorso.