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Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 393 del 12 gennaio 2021
La disposizione di cui al’art. 80, comma 5, lettera m), del Codice dei Contratti pubblici prescrivel’esclusione dalla gara dell’operatore economico che venga a trovarsi rispetto ad un altro soggetto partecipante alla medesima procedura di affidamento in una delle due seguenti condizioni :
− in una situazione di controllo previste dall’art. 2359 del codice civile;
− in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
La questione dirimente il giudizio deciso con la citata sentenza consiste nell’accertare se gli elementi che di fatto pongono in collegamento due soggetti, giuridicamente distinti, partecipanti alla medesima procedura di affidamento di un appalto consentono l’imputabilità delle rispettive offerte ad un unico centro decisionale.
Il giudice di appello è convinto che le due offerte sono entrambe imputabili ad un unico centro decisionale, in quanto tra i soci della società aggiudicataria e dell’altro soggetto – un Consorzio Stabile tra diverse società a r.l. – ammesso a partecipare alla gara sussistono stretti rapporti di parentela, peraltro non contestati dai soggetti interessati, consistenti nel fatto che uno dei soci della società aggiudicataria è socio anche di una società facente parte del Consorzio Stabile partecipante, e di quest’ultima società risulta socia anche la moglie, così detenendone complessivamente il 55% delle quote del capitale societario.
Il Consiglio di Stato, non condividendo le motivazioni assunte a sostegno della riformata sentenza di rigetto a cui è pervenuto il giudice di primo grado, – secondo cui : “mancano le prove del collegamento sostanziale, essendo indimostrato l’assunto secondo cui le offerte presentate (dall’aggiudicataria) e dall’altro partecipante) sarebbero imputabili ad un unico centro decisionale;” “é irrilevante e comunque non provata la falsità della dichiarazione di uno dei soci della aggiudicataria [il quale avrebbe (in tesi, falsamente) dichiarato di non convivere con la moglie, allo scopo di influenzare la valutazione della stazione appaltante in ordine alla esistenza del collegamento];” l’altro partecipante si è presentato alla gara “quale componente di un raggruppamento le cui scelte operative dipendono dalla volontà decisionale di una terza società …… (la mandataria del raggruppamento)”, – accoglie il ricorso ritenendo che “gli indizi segnalati dall’appellante sono idonei a dimostrare quella relazione di fatto che costituisce il presupposto dell’unicità del centro decisionale cui le offerte sono imputabili.”
Il giudice di appello fa presente che una fattispecie di collegamento sostanziale era già stata accolta dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), la quale sottolineava “come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una «vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione» (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).
Secondo il richiamato e condiviso indirizzo giurisprudenziale Il giudice di appello afferma che “In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).”
Il Consiglio di Stato aggiunge che la giurisprudenza nazionale è pervenuta a siffatta conclusione giovandosianche della sentenza Corte di Giustizia della Comunità europea, Quarta Sezione, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, con la quale è stato affermato “il principio secondo cui il diritto comunitario «osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara»”.
Nella sentenza in esame viene riportato il percorso istruttorio, delineato dalla giurisprudenza, che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: “«a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale» (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).
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(1) Codice Civile – art. 2359. Società controllate e società collegate.
Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
