Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 12/ 03/ 2021, n. 647.
Nel corso dell’esecuzione dei lavori l’operatore viene sanzionato ( con sanzione pecuniaria ) per inosservanza dell’obbligo di comunicazione preventiva prevista dal “Protocollo di Legalità”.
L’operatore ricorre avverso la sanzione pecuniaria irrogata .
Il Tar dichiara l’ inammissibilità per difetto di giurisdizione, stabilendo che la sanzione pecuniaria è applicata dalla stazione appaltante non in dipendenza delle attribuzioni pubblicistiche di cui è investita in quanto concessionario ed, in particolare, non in forza di un potere autoritativo che abbia fondamento nella concessione, ma in ragione delle previsioni del Protocollo, che operano sul piano negoziale e che determinano l’assoggettamento di tutti gli operatori della filiera ad un regime sanzionatorio che trova base esclusivamente nei vincoli contrattuali assunti dalle parti.
Queste le motivazioni di Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 12/ 03/ 2021, n. 647:
– il Protocollo non è espressivo di poteri autoritativi, trattandosi di un atto a contenuto prescrittivo che i soggetti firmatari si sono obbligati a rispettare;
– l’efficacia del Protocollo e l’operatività degli obblighi da esso previsti, rispetto a tutti i rapporti negoziali della filiera, sono realizzate sul piano contrattuale, attraverso la previsione dell’inserimento, in ogni rapporto contrattuale della filiera, di specifiche clausole di accettazione del Protocollo, come emerge dall’analisi del Protocollo stesso……… …………..
– per effetto di tali specifiche clausole negoziali, gli operatori della filiera sono obbligati a fornire alla Concessionaria “i dati relativi alle società e alle imprese subcontraenti e terze subcontraenti interessate, a qualunque titolo, all’esecuzione dell’opera” e a fare “rispettare il … Protocollo ai propri Subcontraenti”, che pure accettano il “sistema sanzionatorio ivi previsto”, mediante la sottoscrizione di apposite clausole contrattuali;
– in ragione dell’adesione al Protocollo, manifestata tramite l’accettazione di specifiche disposizioni negoziali ad effetto obbligatorio per i contraenti, tutte le imprese della filiera soggiacciono al sistema sanzionatorio in esso configurato, che prevede l’irrogazione da parte di ………… di una sanzione pecuniaria per il caso di omessa comunicazione dei dati relativi ai subcontraenti, comprese le variazioni degli assetti societari;
– anche il contratto stipulato da xxxx con yyyy reca le previsioni contrattuali che determinano l’assoggettamento della ricorrente alla disciplina sanzionatoria appena richiamata;
– la sanzione pecuniaria è applicata da …………….. non in dipendenza delle attribuzioni pubblicistiche di cui è investita in quanto concessionario ed, in particolare, non in forza di un potere autoritativo che abbia fondamento nella concessione, ma in ragione delle previsioni del Protocollo, che operano sul piano negoziale e che determinano l’assoggettamento di tutti gli operatori della filiera ad un regime sanzionatorio che trova base esclusivamente nei vincoli contrattuali assunti dalle parti;
– la natura negoziale dell’assoggettamento di xxxx alla disciplina dettata dal Protocollo esclude che la controversia in esame appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo;
– in senso contrario, non rileva l’esistenza a monte di una concessione di lavori, giacché l’art. 133, comma 1, lett. e) cpa riferisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo la fase evidenziale di affidamento del contratto (cfr. Cass. civ., SS. UU., 8 luglio 2020, n. 14232; Cass. civ., SS. UU., 28 febbraio 2020, n. 5594), sicché la controversia in esame, afferendo ad una vicenda di fonte negoziale compresa nella fase esecutiva di un subcontratto della filiera complessiva, non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo……
