Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683
L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).
Pubblicato il 17/06/2021
N. 04683/2021REG.PROV.COLL.
N. 00818/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 818 del 2021, proposto da Medline International Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini, 33;
contro
Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ulss n. 2 Marca Trevigiana non costituito in giudizio;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Botteon, Andrea Manzi, Emanuele Mio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
nei confronti
Servizi Ospedalieri S.p.A. in proprio e in Qualità di Mandataria del Rti con Mediberg S.r.l. e Medical Device S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Di Giacomo in Roma, via Cicerone n. 49;
Cardiva Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Coronin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mediberg S.r.l. in proprio e quale Mandante Rti, Medical Device S.r.l. in proprio e quale Mandante Rti non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00941/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto, di Azienda Zero e di Servizi Ospedalieri S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cardiva Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e dato atto della presenza ai sensi di legge degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Cardiva Italia s.r.l. (d’ora in poi Cardiva) e SO.GE.SI s.p.a. (d’ora in poi Sogesi), hanno partecipato, in un costituendo RTI, alla procedura indetta da Azienda Zero con la Deliberazione del DG dell’Azienda n. 14/2019 per la fornitura di kit in TNT sterile per interventi chirurgici. La gara è stata suddivisa in 5 lotti, e la ricorrente ha partecipato a tutti, non divenendo in nessun caso aggiudicataria.
Con ricorso depositato in data 8 giugno 2020, pertanto, Cardiva, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con Sogesi, nonché quest’ultima personalmente, hanno impugnato sia il provvedimento di aggiudicazione definitiva che gli atti di gara, chiedendone l’annullamento.
Si sono costituiti in giudizio Azienda Zero, la Regione Veneto e le società controinteressate contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con sentenza n. 941/2020, pubblicata il 15 ottobre 2020,il T.A.R. Veneto ha respinto tutti i motivi di ricorso eccetto il III° e il IV°, ritenendo illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che avrebbe demandato a soggetti terzi la propria attività valutativa sulla qualità dell’offerta in merito agli elementi di valutazione da V8 a V17.
In conseguenza dell’accoglimento del terzo e quarto motivo di ricorso, è stato disposto l’annullamento: della deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero che ha disposto l’aggiudicazione della procedura; del il verbale di rettifica del RUP del 05.03.2020; del verbale della Commissione Giudicatrice del 4 ottobre 2019; dei successivi verbali di gara della Commissione Giudicatrice; del verbale del Seggio di Gara del 19.02.2020 nella parte relativa ai punteggi tecnici.
MEDLINE INTERNATIONAL ITALY S.R.L. (d’ora in avanti anche solo Medline) ha proposto appello dell’indicata sentenza.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni intimate e le parti controinteressate.
Cardiva ha altresì proposto appello incidentale.
I ricorsi sono stati trattenuti in decisione all’udienza dell’8 giugno 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
2. Con il primo motivo dell’appello principale si deduce “Error in judicando in merito alla inammissibilità dei motivi sub. III e IV del ricorso di primo grado per carenza di interesse”.
Ad avviso dell’appellante principale la sentenza, ancor prima che inesatta nel merito, sarebbe da riformare per aver il Tar errato nel respingere la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso proposto da Cardiva, la quale ha completamente omesso qualsiasi tipo di censura riguardo i punteggi ricevuti e attribuiti alle altre concorrenti.
In mancanza di un indice di lesività concreto e specifico, non potrebbe ammettersi un annullamento della procedura al mero fine strumentale di una rinnovazione della gara.
Il mezzo è infondato.
Per giurisprudenza pacifica la dimostrazione della prova di resistenza non rileva ai diversi fini della realizzazione dell’interesse strumentale alla parziale rinnovazione della gara, poiché in relazione a tale tipologia di domande non è dovuta alcuna specifica prova di resistenza (Cons. Stato, Sez III nn. 2258 e 6035/2018; Cons. Stato, Sez III, n. 6618/2020).
Ciò che appare dirimente è il dato, correttamente colto dal primo giudice, per cui il vizio denunciato è radicale, tale quindi da legittimare una pretesa alla riedizione del potere: rispetto a una simile fattispecie non è onere della parte dimostrare il superamento della prova di resistenza, che è requisito attinente una diversa tipologia di vizi (come si dirà a proposito della censura inerente la composizione della Commissione).
3. Con il secondo motivo dell’appello principale si deduce “Errores in judicando in merito alla violazione degli artt. 9 e 11 del disciplinare di gara. violazione dell’art. 77 del d.lgs. 5072016. violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti e difetto di istruttoria. eccesso di potere per manifesta ingiustizia e disparità di trattamento. violazione dell’art. 97 cost.”
Ad avviso dell’appellante la sentenza de qua sarebbe in ogni caso errata nel merito e quindi da annullare o riformare laddove ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione per alcuni aspetti sostanzialmente riconducibili alla lesione del principio della trasparenza.
Ciò per molteplici motivi.
3.1. Errata e non condivisibile è la decisione del Tar nella parte in cui afferma che il segmento di gara in discussione deve essere annullato poiché non prevista dalla legge di gara la possibilità per la Commissione di delegare a soggetti terzi l’esecuzione dei test sui campioni.
La conclusione del Tar sarebbe errata, ad avviso dell’appellante, sia perché basata sull’errato postulato di un sostanziale divieto normativo/ regolamentare in realtà inesistente, sia perché teorizzata in termini del tutto astratti, senza tener conto della realtà concreta dell’ambito operativo sostanziale della gara e del fatto che, comunque, tale determinazione, non è stata in alcun modo, idonea a ledere la par condicio e la trasparenza.
3.2. Del pari censurabile è il successivo capo della sentenza resa dal TAR Veneto laddove il giudice di prime cure ha ritenuto determinante la valutazione della campionatura andando al di là di quella che è la natura della stessa, stante la sua funzione di elemento semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica e non determinante circa l’assegnazione dei punteggi.
Irragionevole sarebbe dunque l’affermazione del TAR secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto individuare preventivamente gli ausiliari che avrebbero testato le campionature ammesse, le modalità operative dei test e l’indicazione del numero delle prove e delle schede da compilare per ciascun campione, tenuto conto che la verifica sarebbe stata fatta in sala operatoria.
3.3. Parimenti errata sarebbe l’affermazione del TAR Veneto secondo la quale cui “La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019…non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.”
Dalla copiosa documentazione versata in atti anche dall’Amministrazione, emergerebbero sia i 22 nomi che le mansioni di chi ha eseguito il test, oltre che sia la data che il luogo di svolgimento della prova pratica. La Commissione non ha delegato ai soggetti esterni il proprio potere valutativo; questi hanno solo coadiuvato l’Organo nella valutazione, testando la campionatura “sul campo”.
3.4. Non sarebbe quindi corretto quanto statuito dal TAR laddove ha sostenuto in sostanza che la Commissione per mezzo delle schede, avrebbe demandato all’operatore di esprimere unicamente un giudizio sintetico, senza ulteriori precisazioni.
Dall’esame delle oltre 250 schede prodotte, emerge come le stesse rechino uno spazio dedicato alle ‘note’, per l’appunto finalizzato a far evidenziare all’operatore gli aspetti positivi e negativi del prodotto sottoposto a test.
3.5. Non meno errato sarebbe stato allora ritenere che “il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test.
La Commissione giudicatrice non si sarebbe limitata a correggere meri errori, ma avrebbe operato una sua valutazione, talune volte discostandosi infatti dalle risultanze dei test.
4. Il mezzo in esame è infondato in relazione a tutti i profili dedotti.
L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, <
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).
5. . L’infondatezza dell’appello principale, comportando la conferma della sentenza gravata (ed il ridetto effetto conformativo della stessa in termini di riedizione della gara) preclude l’esame dell’appello incidentale: il cui eventuale accoglimento non aggiungerebbe alcuna utilità all’interesse dell’appellante incidentale.
Nondimeno, ai fini della valutazione della soccombenza virtuale della parte appellante incidentale, il Collegio osserva (in ossequio allo standard motivatorio stabilito dall’art. 120, comma 10, cod. proc. amm.).
5.1. Il primo motivo dell’appello incidentale contesta la suddivisione in lotti della gara.
La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza.
L’appalto in questione prevede la fornitura dall’oggetto necessariamente unitario, motivo per cui la suddivisone in lotti in termini geografici non appare difforme rispetto al precetto normativo.
La previsione di vincoli di partecipazione o di aggiudicazione rientra tra le facoltà dell’amministrazione e non si risolve in un obbligo, come anche indicato nella Direttiva 2014/24/UE.
La scelta della Stazione appaltante è frutto di un bilanciamento tra tutela della concorrenza da una parte, ed esigenze tecnico-economiche dall’altra, afferenti l’interesse pubblico alla prestazione di cui è attributaria l’amministrazione, per cui la suddivisione in lotti geografici su base d’asta non risulta irragionevole o illegittima, e, come affermato da recente giurisprudenza, sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. (Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020).
Nella giurisprudenza di questa Sezione si è più volte affermato che la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione non comporta ex se illegittimità della procedura (si vedano le sentenze n. 3683/2020 e n. 4361/2020).
In particolare, la sentenza 3683/2020 ha chiarito che “non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale (art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, favorisca in modo indebito taluno dei concorrenti e gli consenta di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti”.
Il problema si sposta dunque sulla logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti: che, come chiarito, nel caso di specie è risultata conforme ad un plausibile bilanciamento fra le esigenze di tutela della concorrenza e quelle correlate alla organizzazione sul territorio della prestazione oggetto dell’appalto.
5.2. Il secondo motivo dell’appello incidentale, che insiste sulla parte del ricorso di primo grado – ritenuta non fondata dal T.A.R. – relativa all’apertura della campionatura in seduta pubblica e concernente la natura, le modalità di conservazione delle campionature e la procedura della loro apertura, è anch’esso infondato.
La differenziazione, operata dal T.A.R. – con riferimento ai campioni – fra elemento costitutivo ed elemento dimostrativo dell’offerta tecnica è di per sé plausibile, e peraltro conforme alla giurisprudenza di questa Sezione (sentenza n. 4978/2020), dalla quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
5.3. Il terzo motivo dell’appello incidentale, che insiste nella censura sulla composizione della Commissione, rigettata in primo grado, è infondato.
Va anzitutto osservato, in punto di ammissibilità della censura, che come ricordato dalla Sezione nella sentenza n. 2094/2021 “La giurisprudenza di questa Sezione, infatti, pur richiamando – da ultimo con la sentenza n. 7832/2020 – il “diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura” (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557)”, ha tuttavia avuto modo di precisare – nella sentenza n. 7446/2019 – che “E’ pur vero che i vizi relativi alla composizione della Commissione debbono farsi valere – giusto quanto sopra chiarito – solo all’esito dell’aggiudicazione a terzi. Tuttavia, quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta”). In altre parole, la censura dovrebbe quanto meno argomentare che l’attribuzione dei punteggi sia dipesa dalla non adeguata capacità dei commissari”.
In ogni caso nel merito, come già ricordato in diversa materia da questa Sezione nella sentenza n. 6366/2020, va anzitutto considerata la “necessità di riferire l’attributo delle “specifiche competenze” non già a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso”.
Tale principio è pacificamente affermato dalla giurisprudenza – peraltro richiamata dal primo giudice – anche in materia di gare di appalto.
Nel caso di specie i membri designati sono non solo medici, ma anche infermieri, in grado di garantire una specifica esperienza di sala operatoria: sicchè la mancanza di medici chirurghi non consente di ritenere sussistente il vizio denunciato.
6. In conclusione, l’appello principale va rigettato perché infondato, e l’appello incidentale va dichiarato improcedibile, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti private in ragione della reciproca soccombenza (alla luce dell’infondatezza dell’appello incidentale), mentre possono essere altresì compensate nei confronti della Regione Veneto e di Azienda Zero, in ragione della peculiarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, rigetta l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Tulumello | Franco Frattini |
IL SEGRETARIO
