tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Veneto, Sez. III, 19/01/2022, n. 132

Il principio di rotazione, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. Anche nel caso, come quello oggetto di giudizio, di “affidamento diretto”.

Un “affidamento diretto” che, va detto, per quel che è riportato in sentenza appare assimilabile piuttosto ad una procedura aperta, con un chiaro criterio di aggiudicazione ( il minor prezzo).

Tuttavia la sentenza va segnalata perché il principio affermato dal Tar Veneto sulla “sterilizzazione” del principio di rotazione in caso di affidamento diretto giunge dopo una ricognizione significativa. Ed il ricorso viene accolto solo perchè la stazione appaltante non ha rispettato il criterio di aggiudicazione stabilito nella lex specialis.

Ecco quanto stabilito da Tar Veneto, Sez. III, 19/01/2022, n. 132:

2.Nel merito.

2.1. Premessa.

Ai sensi dell’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonchè del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50.

Ai sensi del comma 2, lett. a, <>.

In forza del comma 17 dell’art. 36, <>.

L’art. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui al comma 1 sopra ricordati e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.

Il principio di rotazione, in particolare, <> (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)>>.

Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che <>.

Il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”.

In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione.

Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati.

A tale ricostruzione non osta l’art. 1, comma 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da l. 29 luglio 2021, n. 108, ai sensi del quale, <<2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione>>.

2.2. Nel caso di specie, con l’atto propulsivo della procedura in contestazione l’Ulss resistente ha, tra le altre cose:

– puntualizzato di procedere all’affidamento diretto, previa richiesta di preventivi, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016, ed ai sensi dell’art. 1 commi 1 e 2 della Legge n.120 del 11 settembre 2020;

– premesso che l’assegnazione della fornitura sarebbe stata effettuata a favore del miglior offerente, tenuto conto degli elementi economici e tecnici delle singole proposte e sulla base di una valutazione e di una proposta di aggiudicazione da parte di esperti dell’Azienda Ulss ………..;

– precisato, a più riprese, che, trattandosi di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2, lettera a) del D.Lgs. 50/2016, la Stazione Appaltante sarebbe rimasta investita del più ampio potere discrezionale in ordine all’acquisto di cui trattasi;

– previsto una procedura con suddivisione di “offerta tecnica” e “offerta economica”;

– indicato che l’aggiudicazione sarà effettuata, a lotto unico, previa idoneità tecnico/qualitativa, secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lettera b) del D. Lgs. 50/2016;

– ulteriormente precisato di riservarsi, a proprio insindacabile giudizio, da un lato, la facoltà di non procedere all’aggiudicazione, nel caso in cui non ritenga meritevole di approvazione e/o conveniente sotto il profilo tecnico-economico e/o organizzativo l’offerta presentata, ai sensi dell’art. 94 comma 2 e dell’art. 95 comma 12 del D.Lgs. 50/2016; dall’altro lato di annullare la procedura in qualsiasi momento, senza che l’offerente possa avanzare pretese di qualsiasi genere e natura, fatta salva, se richiesta, la motivazione;

– ancora, precisato di riservarsi la facoltà di non aggiudicare nel caso in cui pervenga un’unica offerta

o nel caso in cui al termine delle valutazioni tecnico/economica permanga un’unica offerta.

2.3. La P.a., quindi, ha certamente superato il problema dell’applicazione del principio di rotazione nella fase degli “inviti”, aprendo la procedura sostanzialmente a tutti gli interessati.

Non solo, ma avrebbe anche, teoricamente, “depotenziato” la cogenza del principio di rotazione individuando un criterio di scelta sotto il profilo economico molto chiaro ed oggettivo – il minor prezzo -, a fronte di una mera previsione di “idoneità” dell’offerta tecnica.

Infatti, come accennato, il provvedimento recante “affidamento diretto, previa richiesta di preventivi” prevedeva all’art. 6 (“svolgimento della procedura) che <>.

Nel caso di specie, ciò avrebbe determinato, pacificamente, l’affidamento del contratto in esame in favore della ricorrente, atteso il minor prezzo offerto da quest’ultima rispetto a quello offerto dall’odierna controinteressata.

D’altronde, l’Amministrazione ha inteso derogare lo stesso criterio di scelta da essa medesima individuato, attraverso quel potere discrezionale del quale, come visto, si era riservata l’esercizio, procedendo ad un affidamento in favore dell’odierna controinteressata, contraente uscente, sulla scorta di una motivazione che, d’altronde, non rispecchia gli stringenti requisiti indicati dalla giurisprudenza che precede.

Infatti, la valutazione del gruppo di lavoro datata 26 maggio 2021 si limita a sottolineare che ………>>.

Si tratta, quindi, di una mera preferenza tecnica, un giudizio che, come tale, non è sufficiente a derogare al principio di rotazione, tanto più, come detto, alla luce degli elementi di “autovincolo” imposti dalla stessa Amministrazioni, dovendosi peraltro garantire il rispetto dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.

Ciò che rileva, infatti, nel caso di specie, in modo certamente dirimente, è il fatto che il soggetto affidatario è in concreto risultato non una terza impresa concorrente, ma proprio il fornitore uscente, di talché deve certamente essere garantito il rispetto dei principi sanciti al comma 1 dell’art. 36, non avendo l’Amministrazione resistente fatto buon governo degli stessi.

La P.a., infatti, derogando agli stessi limiti e criteri valutativi da essa imposti, così favorendo la contraente “uscente”, ha esercitato un potere discrezionale per la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dall’art. 36 comma 1 d.lgs. n. 50 del 201 (in particolare, il principio di rotazione), nonché quello di par condicio e di affidamento, il provvedimento di “aggiudicazione” della fornitura avrebbe dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata idonea a giustificare l’inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore economico “uscente”.

Poiché l’Amministrazione non ha individuato tali “radicali” ragioni derogatorie né nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato, né nel presente giudizio, certamente il ricorso deve essere accolto e la deliberazione n. …… del ……. dell’Azienda Ulss ………. deve essere annullata, dovendosi ritenere inefficace il contratto medio tempore eventualmente sottoscritto con la controinteressata, e dovendo l’Amministrazione procedere alle determinazioni di competenza alla luce dei criteri sopra esposti.

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