di Massimo Asaro – Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali

La disciplina dei criteri di aggiudicazione è contenuta essenzialmente nell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici. La disposizione oggetto di interesse è quella contenuta nel comma 14-bis, introdotto dal correttivo del 2017, secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”. Tale disposizione segue quella del comma 14 che tratta delle varianti progettuali in sede d’offerta, mentre l’art. 149 tratta delle varianti in corso d’opera (cioè in sede di esecuzione). In estrema sintesi il comma 14 ammette la proposizione di “varianti” solo laddove consentito dal bando/avviso e il comma seguente stabilisce che la proposizione di “opere aggiuntive” non merita una valorizzazione con punteggio aggiuntivo. L’interpretazione letterale dei due commi ne limiterebbe l’applicazione ai soli lavori pubblici (in tal senso T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sent. n. 1327/2019), sebbene elementi comuni con servizi e beni siano evidenti. Le norme dettate dai due commi sono espressione di un’esigenza, già in precedenza segnalata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 1601/2015), di evitare che l’operatore economico possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che, seppur gratuite, si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla P.A. e ciò al fine ultimo di garantire che il confronto competitivo degli operatori ruoti, in condizioni di parità, attorno a un ben definito oggetto contrattuale (T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 105/2018). In particolare, scopo del comma 14-bis è impedire alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Le Linee Guida ANAC n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate con Delibera n. 1005/2016 e aggiornate con Delibera n. 424/2018 (su cui si veda il commento del Consiglio di Stato, comm. spec., n. 966/2018) esprimono la ratio della disposizione: «la norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tener conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo».

Come spesso accade, termini lessicali e correlati significati (con la relativa area di estensione) sono determinanti nell’apprezzare il valore precettivo di una disposizione normativa. Qui assumono importanza tre diversi e contigui concetti, talvolta parzialmente sovrapponibili, che per comodità si illustrano nel seguente ordine:

a) le varianti progettuali (art. 95, comma 14): consistono in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della Stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara e individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla P.A. (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 6423/2018 e sent. n. 5505/2019). Non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo a uno stravolgimento di quest’ultimo (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2873/2019);

b) le proposte migliorative: consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti dal bando a diverse soluzioni, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dalla P.A. (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 5505/2019). Possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 270/2018; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 42/2017; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 1923/2014);

c) le opere aggiuntive (art. 95, comma 14 bis): consistono in interventi che modifichino in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale (T.A.R. Molise, Sent. n. 340/2019).

La presentazione di una variante consistente in un aliud pro alio produce obbligatoriamente l’esclusione, anche in assenza di una specifica previsione nell’ambito della lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 3029/2016, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, sent. n. 1550/2018). La difformità dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante legittima appunto l’esclusione e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella attribuzione del punteggio (ex multis Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2873/2019; T.A.R. Umbria, Sez. I, sent. n. 620/2017; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 633/2016).

La presentazione di un’opera aggiuntiva, ancorché realizzata ovviamente a titolo gratuito o comunque nell’ambito dell’offerta economica, non comporta invece l’esclusione dell’offerta perché il citato comma 14-bis stabilisce non la sanzione espulsiva ma la sanzione della neutralità, a fini valutativi di punteggio, delle opere aggiuntive. L’opera aggiuntiva potrebbe essere apprezzabile solo qualora collocabile per natura ed effetti nelle proposte migliorative. Nel caso di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’art. 59 del Codice), l’aggiudicazione non deve essere disposta premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura. Pertanto, le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all’ordinario sviluppo dell’opera per come essa è definita dalla P.A. nella lex specialis di gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 938/2019).

E’ utile sottolineare che l’offerta di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal capitolato posto a base di gara, gratuite per la P.A. e liberamente utilizzabili dalla stessa, non è considerabile né variante né miglioria bensì un inammissibile ribasso occulto (T.A.R. Umbria, Sez. I, sent. n. 581/2018).

Art. 95, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)