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13/09/2019 - Il Tar della Campania sbaglia a considerarli prestazioni d'opera intellettuale - Legali, gli incarichi sono appalti - Devono essere regolati dal codice dei contratti pubblici

tratto da Italia Oggi
di Luigi Oliveri
Gli incarichi di difesa in giudizio affidati agli avvocati da parte di amministrazioni pubbliche sono sempre e soltanto appalti di servizio, regolati dal codice dei contratti pubblici seppur solo a livello di principi generali. Non possono considerarsi condivisibili le conclusioni tratte (per altro, solo in via di inciso) dalla sentenza del Tar Campania-Salerno sezione I, 11/7/2019 n. 1271, che ha ridato fiato alla tesi secondo la quale gli incarichi agli avvocati non sarebbero appalti, ma prestazioni d'opera intellettuale.
La sentenza del Tar Campania è criticabile sotto molteplici aspetti. Tra i quali la citazione di giurisprudenza (come la sentenza n. 2730 dell'11 maggio 2015, della quinta sezione del Consiglio di stato o la determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 dell'Avcp, o ancora il parere della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009) vetusta e antecedente alle chiarissime indicazioni del codice dei contratti.
Il Tar Campania riesuma un orientamento minoritario; nella stessa giurisprudenza amministrativa sono rilevanti le posizioni diametralmente opposte e correttamente rispettose delle previsioni del codice dei contratti, come la recente sentenza del Tar Emilia Romagna – Parma, sezione I, 14/1/2019, n. 3. La sezione staccata di Parma spiega bene la fattispecie. Gli incarichi ai legali, sia che si tratti di singola difesa in giudizio, sia che si tratti di un programma continuativo di difese giudiziali, soggiace al codice dei contratti. È pur vero, nota la sentenza, che l'articolo 17, comma 1, lettera d) del dlgs 50/2016, dispone che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:..d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali», tra cui la difesa. Ma, l'esclusione dal completo campo di applicazione delle regole del codice non sottrae il patrocinio in giudizio dalla categoria degli appalti di servizi. Infatti, spiega il Tar Emilia Romagna, l'inquadramento dei patrocini tra gli appalti esclusi non determina l'inapplicabilità dell'art. 4 della medesima fonte normativa laddove è previsto che «l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica».
Del resto, ai fini dell'applicazione del codice dei contratti la distinzione tra servizi e prestazioni professionali (sostanzialmente sconosciuta nell'ordinamento europeo) non ha alcuna rilevanza. Nel recepire le direttive appalti, all'articolo 3, comma 1, lettera p), il dlgs 50/2016 spiega (ma già era chiaro col dlgs 163/2006) che è operatore economico anche «una persona fisica», «che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi». È da ricordare che all'articolo 17, comma 1, n. 4), la direttiva 2006/123/Ce (nota come direttiva Bolkestein) che regola le prestazioni di servizi nel mercato interno, qualifica espressamente le attività degli avvocati come «prestazioni di servizi».
Non vi sono, insomma, le basi giuridiche per considerare il patrocinio legale come altro da un appalto e, perciò, sottrarlo dall'applicazione dei principi enunciati dall'articolo 4 del dlgs 50/2016.
Meno ancora convincente è la sentenza del Tar Campania-Salerno nella parte in cui motiva la sottrazione delle prestazioni degli avvocati agli appalti di servizi perché una procedura concorsuale di stampo selettivo «si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell'aleatorietà dell'iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici». A parte la circostanza che laddove si qualificasse la difesa in giudizio come lavoro autonomo e non appalto, si applicherebbe l'articolo 7, commi 6 e seguenti del dlgs 165/2001 contenenti esattamente i medesimi principi dell'articolo 4 del dlgs 50/2016, in ogni caso la sentenza non tiene conto che gli incarichi agli avvocati sono comunque «esclusi» dal campo di stretta applicazione delle regole del codice, anche per le ragioni esposte nella sentenza. La procedura selettiva, dunque, non può e non deve riferirsi né all'esito né ad importi fissi. Tuttavia, gli avvocati come tutti i professionisti sono tenuti a presentare un preventivo: è sulla base di questo che le p.a. possono e debbono comunque predeterminare gli aspetti economici e regolatori del servizio ai fini della selezione del legale da scegliere.
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