Tratto da: Lavori Pubblici  

Una fornitura a titolo gratuito, ad esempio di un software, può giustificare un’offerta anomala? La legittimità dell’esclusione dipende solo dal prezzo? E fino a che punto la stazione appaltante può spingersi nella valutazione di congruità?

Sono queste le domande centrali affrontate dal TAR Sicilia con la sentenza del 9 giugno 2025, n. 1850, che ha annullato l’esclusione di un operatore economico, responsabile, secondo la stazione appaltante, di aver presentato un’offerta “incomprensibilmente” bassa nell’ambito di una procedura per il noleggio di prodotti software e servizi qualificati.

Nel caso in esame, la prima classificata era stata esclusa dalla procedura dopo l’attivazione della verifica di anomalia ex art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) in quanto, secondo la SA i chiarimenti forniti dalla società non erano idonei a giustificare il costo “nullo” della licenza software, ritenuto incompatibile con l’oggetto dell’appalto.

Sul punto il TAR ha ricordato che anche offerte pari a zero euro non possono essere automaticamente escluse, ma devono essere valutate in concreto e motivatamente, secondo i principi europei e nazionali in materia di appalti pubblici.

Nella verifica di congruità, non è richiesta una soglia minima di utile per escludere l’anomalia, potendo anche un margine modesto risultare economicamente vantaggioso. 

Non solo: la gratuità della prestazione è legittima, salvo espresso divieto nella legge di gara o interferenze con i criteri di attribuzione del punteggio, motivo per cui la discrezionalità tecnica della stazione appaltante deve essere esercitata in modo ragionevole, proporzionato e adeguatamente motivato.

Nel caso in esame il giudice ha ritenuto illegittima e irragionevole l’esclusione, in quanto basata su presupposti tecnici e giuridici errati.

In particolare:

• è stato riconosciuto come perfettamente legittimo, e non inusuale, offrire una licenza software a costo zero quando il prodotto è già stato sviluppato, utilizzato e ammortizzato dallo stesso operatore economico;
• è stata valorizzata la circostanza che il software in questione era già in uso presso la stazione appaltante, con vantaggi evidenti in termini di avviamento, formazione e interoperabilità;
• sono stati considerati idonei i chiarimenti forniti dallOE, che ha dettagliato costi, struttura organizzativa, economie di scala e utile d’impresa dimostrando la sostenibilità economica dell’offerta.

Del resto, ha sottolineato il Collegio, nel settore IT, la cessione d’uso gratuita di software sia prassi consolidata e funzionale a modelli economici che puntano su know-how, fidelizzazione e marginalità derivata da altri servizi (assistenza, hosting, manutenzione).

Il ricorso è stato quindi accolto, con reintegro dell’OE nella procedura. La pronuncia offre spunti operativi rilevanti sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici:

• non basta rilevare un costo zero per escludere un’offerta: serve una valutazione tecnica puntuale, che tenga conto delle specificità dell’appalto e delle spiegazioni fornite;
• è sempre necessario motivare in modo analitico il giudizio di anomalia, soprattutto in caso di esclusione automatica o quando l’offerta presenta elementi di apparente incongruenza;
• la cessione gratuita di un software già ammortizzato può essere pienamente legittima, specie se integrata da prestazioni accessorie (formazione, aggiornamenti, supporto);
• le imprese devono essere pronte a fornire giustificazioni dettagliate, che dimostrino l’equilibrio economico dell’offerta anche in presenza di ribassi significativi.

Si rafforza così il principio di proporzionalità e tutela la libertà imprenditoriale, evitando automatismi che comprimono la concorrenza e impediscono l’accesso a soluzioni tecnologicamente evolute ma economicamente convenienti, nel nome del principio del risultato, elemento cardine del Codice dei Contratti Pubblici.