Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto (di fornitura, di lavori, di servizi, alternativi) – Gara – Requisiti di partecipazione

L’allegato II.12 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36,  vigente ratione temporis (prima delle modifiche apportate dall’art. 91 del decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209) riproduce l’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207; pertanto il concorrente è ammesso a partecipare a una gara avente oggetto lavori (anche) se in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla (sola) categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, dovendo in tale caso  ricorrere al subappalto  (necessario) ad imprese in possesso dei prescritti requisiti per le opere scorporabili a qualificazione obbligatoria, indicando, già in sede di gara, l’intenzione di subappaltare.  (1).

In tal senso la stessa relazione al Codice secondo cui detto allegato “riproduce in larga misura le norme (artt. 60-104) del d.P.R. n. 207/2010”. Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2025, n. 7465, con espresso richiamo alla giurisprudenza in materia, secondo cui “si definisce necessario il subappalto utilizzato per ottenere la qualificazione in categorie scorporabili a qualificazione necessaria da parte di un offerente: se è utilizzato in questi termini il subappalto non può che essere necessario, con le conseguenze che derivano secondo la legge in punto di qualificazione e di esecuzione delle relative prestazioni”, affermando, in aderenza a tale principio, che: “non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante; T.a.r per la Campania, sez. I, 04 ottobre 2024, n. 5211, secondo cui “con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36 del 2023, tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia specializzate, dovranno, dal 1 luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, nel senso che l’aggiudicatario, per eseguirle, o deve essere in possesso della relativa qualificazione, oppure, in alternativa, può ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione”.

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto (di fornitura, di lavori, di servizi, alternativi) – Gara – Subappalto – Indicazione

L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.  (2).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto (di fornitura, di lavori, di servizi, alternativi) – Gara – Opere scorporabili– Subappalto – Abrogazione

L’art. 12, comma 2 lett. b) del decreto legge 28 marzo 2014 n. 47, convertito nella legge 23 maggio 2014,  n. 80 – che tra l’altro ammette il subappalto per le opere scorporabili a qualificazione obbligatoria – non è stato abrogato con l’entrata in vigore del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36; detta abrogazione è stata disposta solo con l’art. 71, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 2024 n. 209, che ha introdotto, all’art. 226 del d. lgs. n. 36 del 2023, il comma 3 bis. (3).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto (di fornitura, di lavori, di servizi, alternativi) – Gara – Opere scorporabili– Subappalto – Presupposti

Il  subappalto qualificatorio o necessario  serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti. È pertanto inibito il ricorso al subappalto qualificatorio laddove l’operatore economico non sia in possesso della qualificazione SOA per la categoria prevalente. (4).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto (di fornitura, di lavori, di servizi, alternativi) – Gara – Appalto misto – Qualificazione

In base all’art. 14, comma 18, del decreto legislativo 31 marzo 2023,  n. 36 l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla rilevanza di dette prestazioni rispetto al complessivo oggetto dell’appalto. Detto regime convive con la previsione della prevalenza della prestazione principale, al fine di determinare le regole di aggiudicazione. Pertanto, negli appalti misti il concorrente deve essere qualificato per ogni prestazione contemplata dall’oggetto del contratto stesso, e quindi anche per le prestazioni di lavori, a prescindere dalla preponderanza, o meno, di detta prestazione rispetto all’attività di servizi (rilevante invece per individuare la procedura applicabile).  (5).

In applicazione di tali principi pertanto il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di prime cure, ha ritenuto che l’operatore aggiudicatario non fosse in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione, in quanto privo della SOA per l’esecuzione della categoria prevalente dei lavori, non potendo, in relazione alla stessa, fare ricorso al subappalto.
 

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Annullamento dell’aggiudicazione – Inefficacia del contratto – Effetti – Decorrenza

Il giudice amministrativo, nell’annullare l’aggiudicazione, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il secondo aggiudicatario  effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale  residuo dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica. Ciò in quanto, nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla “successione’” nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, prevedendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto e disponendo che il “secondo aggiudicatario” sia sostituito a quello “originario” quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. (6).

(1) Conformi: Quanto alla necessità di indicazione in sede di gara della volontà di subappaltare, Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2025, n. 7134 e 23 settembre 2025, n. 7465.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 648 e Cons. Stato, 14 aprile 2025, n. 3191 con richiamo, come nella presente sentenza, a Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; cfr. anche Corte di giustizia UE, sez. III, 26 gennaio 2023, C-403/21 secondo cui “l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un offerente sia escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto per il motivo che non ha designato il subappaltatore al quale intende affidare l’esecuzione di obblighi risultanti da normative speciali applicabili alle attività connesse all’appalto di cui trattasi e non previste nei documenti di gara, ove tale offerente abbia precisato nella sua offerta che esso eseguirà tali obblighi facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto senza tuttavia essere vincolato a quest’ultimo da un contratto di subappalto” .

(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini
(5) Conformi: In relazione a procedure disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016: Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021 n. 7417 e 13 luglio 2020 n. 4501.

(6) Conformi: Cons. Stato, Ad. plen., 15 luglio 2025 n. 9 (News UM n. 77 del 10 settembre 2025).
Consiglio di Stato, sezione V, 11 dicembre 2025, n. 9770 – Pres. Sabatino, Est. Molinaro