Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Lotti (suddivisione in) – Vincolo di partecipazione – Vincolo di aggiudicazione – Finalità

La facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di limitare il numero di lotti a cui può partecipare o che possono essere aggiudicati a un solo offerente e di fissarne le relative condizioni, in linea con quanto previsto dall’art. 46 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, è finalizzata a evitare che il medesimo operatore economico, singolarmente o in forma di raggruppamento, possa aggiudicarsi più di un certo numero di lotti, per consentire una più ampia partecipazione nella fase aggiudicativa e per evitare posizioni monopolistiche e concentrazioni di potere economico imputabili ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente al settore strategico delle pubbliche commesse. (1).

 Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Impresa e imprenditore – Accordi di collaborazione – Joint venture – Accordo partenariato – Operatori economici – Autonomia

In materia di pubblici affidamenti sia la joint venture di natura contrattuale sia l’accordo di partenariato sono  caratterizzati dal fatto che le imprese stipulanti (c.d. ventures o partners) non perdono la loro individualità, né giuridico-formale, né economico-sostanziale, continuando  a operare autonomamente nel mercato di riferimento, anche se comune ai contraenti. Nel caso di joint venture, tale autonomia viene meno rispetto al c.d. business target, ovvero l’obiettivo in vista del quale l’accordo è stipulato, che ne condiziona anche la durata (in genere limitata nel tempo) e rispetto al quale vengono previsti reciproci diritti ed obblighi. (2).
In motivazione il Consiglio di Stato ha precisato in primo luogo che gli accordi di collaborazione commerciale tra  due imprese, riconducibili ad una joint venture di natura contrattuale o ad un accordo di partenariato (c.d. partenership)  sono fattispecie contrattuali atipiche, in quanto regolamentate con apposite norme di legge. Ha inoltre evidenziato che la joint venture contrattuale è variamente strutturabile, anche in relazione ai differenti obiettivi che le parti si prefiggono di raggiungere e in genere è impiegata in ambito internazionale, dal quale è mutuata la terminologia in lingua inglese. Nella prassi, la redazione del contratto di joint venture è preceduta dalla sottoscrizione di una lettera d’intenti (LOI) o memorandum of understandig (MOU). Intesi nel significato loro riconosciuto nella pratica internazionale, si tratta di accordi destinati a regolamentare non direttamente il rapporto di collaborazione tra i c.d. ventures, bensì la fase delle trattative che dovranno portare al contratto principale (c.d. main agreement); ne consegue che la portata vincolante della LOI o del MOU ha un diverso ambito d’efficacia rispetto al contratto vero e proprio ed un diverso regime di responsabilità, riconducibile nell’ordinamento italiano alla responsabilità precontrattuale. Gli accordi di partenariato o partenership hanno, invece, una forma più elastica, in genere a durata pluriennale e possono essere preceduti da una lettera d’intenti.
 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione  – Accordi di partenariato  – Configurabilità  – Collegamento  – Esclusione

L’accordo fra due imprese volto a prevedere reciproche collaborazioni, non vincolanti né esclusive, mediante l’eventuale affidamento in subappalto di lavori acquisiti  da una delle due imprese all’altra,  o la partecipazione  congiunta a future gare in forma di associazione temporanea di imprese sono assimilabili ad un accordo di partenariato e non a una joint venture. Lo stesso non dà luogo ad un collegamento fra imprese quale tipizzato dall’art. 2359 c.c.. (3).
Il Consiglio di Stato ha precisato in motivazione che l’accordo di partnership non è sintomatico di una realtà imprenditoriale unica, ma dimostra invece proprio l’opposto, essendo confermata l’alterità soggettiva delle imprese dall’accordo finalizzato ad avviare iniziative di cooperazione sul territorio.

 Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Lotti (suddivisione in) – Vincolo di aggiudicazione – Unico centro decisionale – Nozione

La limitazione dei lotti aggiudicabili a un solo offerente è estesa alle situazioni in cui l’offerta, pur formalmente imputabile a distinti operatori economici, deve essere considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale, ossia un’organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding, dovendosi fare  riferimento alla nozione di “unico centro decisionale”, già presente come causa di esclusione nell’art. 80, comma 5, lett. m), del  decreto legislativo 18 aprile 2016,  n. 50. (4).
Il Consiglio di Stato ha peraltro sottolineato che la ratio delle due disposizioni è diversa, così come differenti sono le (conseguenti) modalità operative: – la logica sottesa alla causa escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m) attiene al profilo oggettivo della proposta negoziale, cioè dell’offerta, di modo che la situazione soggettiva degli offerenti o la relazione tra i medesimi che rendano l’offerta imputabile ad “unico centro decisionale” rileva, non di per sé, ma in quanto si sia tradotta nella violazione delle regole dell’unicità e della segretezza dell’offerta, cioè appunto in offerte “concertate”, perciò anche anticoncorrenziali; in tale logica rilevano le relazioni “anche di fatto” che portino al reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte (tra le quali ben potrebbe essere compreso un accordo di partenariato), poiché la finalità, che non è quella distributiva ed antitrust, consente di dare rilievo al contenuto dell’offerta in sé ed alla sua fonte, non anche per via diretta all’unicità (sostanziale) dell’operatore economico; – diversamente, la logica sottesa alle limitazioni dell’art. 51, comma 2 e 3, attiene al profilo soggettivo, in funzione pro-concorrenziale e distributiva, di modo che è la situazione soggettiva degli offerenti o la ben più stringente relazione tra i medesimi (che ne renda unica la realtà economico-imprenditoriale) che rileva in quanto tale, mentre l’unicità del centro decisionale non assume la funzione di indice rivelatore della “concertazione” delle offerte, bensì quella di indice della riferibilità di queste ad un operatore economico sostanzialmente unico; è consequenziale che assuma rilievo centrale l’indagine sui profili di collegamento soggettivo degli offerenti. Ciò trova riscontro positivo riscontro nelle disposizioni degli artt. 95, comma 1, lett. d) e 58, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, (non applicabile ratione temporis alla procedura de qua) rispettivamente in tema di cause di esclusione non automatiche e di divisione in lotti che hanno innovato i corrispondenti articoli del Codice dei contratti previgente.

 Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Lotti (suddivisione in) – Operatori economici – Accordi di partenariato – Collegamento – Causa esclusione – Inconfigurabilità 

Due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in a.t.i.  o all’affidamento in subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due imprese sia rimasta estranea alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico unico ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per un altro lotto. (5).
Nell’ipotesi di specie la lex specialis di gara prevedeva non soltanto un c.d. vincolo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma una causa escludente in caso di partecipazione dello stesso operatore economico a più lotti; partecipazione che veniva limitata ad un unico lotto, ai sensi dell’art. 51, comma 2, con la sanzione della contemporanea esclusione da tutti i lotti, in caso di violazione.

(1) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024, n 2149;18 gennaio 2021, n. 505.

(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481.

(5) Non risultano precedenti negli esatti termini

Consiglio di Stato, sezione V, 17 settembre 2025, n. 7351 – Pres. Lotti, Est. Barreca