Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 17.06.2026 n. 4847

3.4. Peraltro, contrariamente a quanto sostengono le difese del Comune e della controinteressata, non è rinvenibile nell’ordinamento – secondo l’assento normativo vigente alla data di indizione della procedura- alcun obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice (cui in genere viene riferito l’aggettivo “parziale”) ovvero tra più imprese subappaltatrici (cui in genere viene riferito l’aggettivo “frazionato”).
3.4.1. Il provvedimento di esclusione impugnato dalla -OMISSIS- richiama in proposito l’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014.
La norma – vigente ratione temporis (in quanto abrogata col d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, successivo all’indizione della procedura de qua, effettuata con bando pubblicato il 24 dicembre 2024) – introdotta dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, è la seguente:
“a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
All’evidenza il testo di legge non prevede un obbligo di subappalto qualificatorio integrale, né un divieto di subappalto qualificatorio “frazionato”.
Esso si limita a consentire, quando il concorrente – qualificato per la “sola categoria prevalente” – sia “privo delle relative adeguate qualificazioni”, il ricorso al subappalto anche per le lavorazioni delle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria, ma -nel caso in cui il concorrente sia qualificato anche per le categorie specialistiche in misura non sufficiente- non vieta di limitare il subappalto alla quota di qualificazione non posseduta.
D’altronde, come ripetutamente affermato in giurisprudenza “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” (così anche Cons. Stato, V, 23 febbraio 2024, n. 1793 e id., V, 8 gennaio 2025, n. 121, impropriamente richiamate dalla controinteressata a sostegno degli assunti contrari al primo motivo di appello, ma riguardanti tutt’altre questioni); quindi, si tratta di istituto destinato ad operare nei limiti del “deficit di qualificazione” del concorrente.
3.4.2. Si è occupata della medesima questione oggetto del presente motivo di appello l’ordinanza di questo Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702, in riferimento ad una procedura di gara regolata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in un caso in cui il ricorso al subappalto c.d. necessario si configurava sia come parziale che come frazionato, in quanto l’impresa concorrente era qualificata in parte per la categoria scorporabile e per la parte di qualificazione non posseduta aveva dichiarato di voler fare ricorso a ben tre imprese subappaltatrici, ciascuna delle quali qualificata per una quota di lavorazioni specialistiche.
La motivazione dell’ordinanza predetta depone nel senso dell’ammissibilità del ricorso al subappalto necessario parziale (o anche frazionato) già nel vigore dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010 (all’epoca applicabile), oltre che del detto art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014, sia per il tenore testuale di tali disposizioni che per il dovuto rispetto dei principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C406/14, punto 33).
Nel rinviare all’ampia motivazione del provvedimento per le ragioni della ritenuta insussistenza di un divieto di subappalto necessario parziale, va evidenziato che il rinvio pregiudiziale alla CGUE disposto con la detta ordinanza (peraltro con riferimento all’ipotesi del solo frazionamento del subappalto tra più subappaltatori, secondo quanto è dato evincere dal quesito, che fa riferimento solo alla fattispecie del “ricorso a più imprese subappaltatrici …cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”, non anche alla fattispecie del cumulo degli importi tra concorrente ed impresa subappaltatrice, che si configura nel presente giudizio) si giustificava in ragione del fatto che, nel codice del 2016, era prevista espressamente la frazionabilità dell’avvalimento (dall’art. 89, comma 6), mentre analoga disposizione non era prevista per il subappalto, ed anzi l’allora vigente art. 105, comma 5, disponeva espressamente il divieto di suddivisione del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (per le quali era contemplato un divieto di avvalimento).
Nell’assetto normativo delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, rileva che:
– ferma restando la frazionabilità dell’avvalimento tra più imprese ausiliarie (arg. ex art. 104, comma 1), è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente (art. 104, comma 11);
– analogamente, l’art. 119, in tema di subappalto, consente alle stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario (comma 2), potendo per il resto gli operatori economici ricorrere al subappalto purché “il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria” (comma 4, lett. b);
– l’art. 119 non contiene alcuna disposizione analoga al previgente art. 105, comma 5, mentre vieta di dare in subappalto l’integrale esecuzione delle lavorazioni affidate e la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (comma 1), senza introdurre altri limiti o divieti;
– l’art. 2 dell’allegato II.12, corrispondente all’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevede che: “1. Gli operatori economici sono qualificati per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4.
2. La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. […]”.
Quest’ultima disposizione si limita quindi a stabilire che ciascuna impresa acquisisce individualmente la propria qualificazione SOA, ma tale principio (pacifico) non è incompatibile con la facoltà di un’impresa di fare affidamento sulle capacità altrui per la partecipazione ad una gara, né da esso è dato evincere un divieto di soddisfare il requisito di qualificazione per una determinata categoria di opere attraverso il cumulo dei requisiti di più operatori (così Cons. Stato, III, n. 3702/2020, in riferimento alla precedente analoga norma regolamentare).
Date tali disposizioni, ed essendo applicabile alla procedura de qua l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014 (la cui abrogazione successiva pone la questione della permanente applicabilità, nel vigente sistema dei contratti pubblici, della modalità qualificatoria mediante subappalto; questione, però, estranea del tutto al presente giudizio), il Comune di Milano, quale stazione appaltante, se avesse inteso limitare il ricorso al subappalto qualificatorio per le categorie specialistiche ai sensi del ridetto art. 12, comma 2, lett. b), ne avrebbe dovuto chiaramente indicare i limiti nei documenti di gara, non potendo in alcun modo desumersi tali limiti dalla normativa vigente, né potendo perciò operare alcuna forma di eterointegrazione del disciplinare di gara.
3.4.4. Di qui anche l’erroneità dell’affermazione contenuta nel provvedimento di esclusione impugnato secondo cui sarebbe rilevante il fatto che “il subappalto necessario-qualificatorio frazionato non è previsto dalla norma e dal disciplinare di gara”: non prevedendo la normativa applicabile ratione temporis alcun obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante inserire la clausola corrispondente nel disciplinare di gara, con ragionamento opposto a quello espresso da tale parte della motivazione della determina impugnata.
3.4.5. Nella procedura de qua, la legge di gara, letta in coerenza con la normativa applicabile, non pone alcuna esplicita previsione di subappalto qualificatorio integrale né è interpretabile come contenente un obbligo implicito di subappalto integrale delle lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria, consentendo nei limiti della qualificazione posseduta l’esecuzione diretta di tali lavorazioni.