Su alcune importanti questioni processuali e sostanziali inerenti una gara per l’affidamento dei servizi di recapito e di gestione della corrispondenza

Tratto da: giustizia-amministrativa.it

tratto da www.giustizia-amministrativa.it

Giustizia amministrativa – Appello – Intervento – Consorzio che tutela il comparto del settore postale – Posizione qualificata e differenziata – Ammissibilità.

In un giudizio instaurato, ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 287 del 1990, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato – per dedurre l’illegittimità di una procedura di gara la cui articolazione e struttura è stata ritenuta lesiva dei principi a tutela della concorrenza nello specifico settore dei servizi postali – è ammissibile l’intervento di un consorzio, ex art. 97 c.p.a., avente la finalità di tutelare l’interesse legittimo collettivo delle piccole e medie imprese operanti nel settore postale. (1)

In motivazione, la sezione – che si è pronunciata a seguito della restituzione degli atti da parte dell’Adunanza plenaria (ordinanza 13 dicembre 2023, n. 18 oggetto della News UM n. 3 del 10 gennaio 2024) – ha precisato che, nel caso di specie, si assiste ad un’interrelazione tra l’interesse generale che sorregge l’azione ex art. 21-bis della l. n. 287 del 1990 e l’interesse collettivo fatto valere dall’interveniente, evidenziando che l’Autorità è – in forza di tale previsione – investita della salvaguardia dell’interesse al corretto funzionamento del mercato e la titolarità di detto interesse discende direttamente da una precisa scelta del legislatore che le ha affidato la relativa tutela; pertanto, l’Autorità non agisce per far valere una propria posizione soggettiva, ma quale portatrice di un interesse pubblico alla promozione della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive. A questo interesse pubblico si correla l’interesse collettivo del consorzio, parimenti diretto alla tutela della concorrenza nello specifico segmento del mercato, trattandosi di soggetto titolare di una posizione soggettiva normativamente qualificata e differenziata, avente l’interesse ad ottenere una pronuncia di accoglimento dell’appello funzionale a conseguire una struttura della gara in grado di garantire un effettivo e reale confronto concorrenziale.

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Giudizio instaurato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Posizione dell’Autorità rispetto alle altre Amministrazioni.

Il ricorso ex art. 21-bis della l. n. 287 del 1990 non può ritenersi un mezzo per affermare una primazia dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulle altre amministrazioni ma, al contrario, è esclusivamente funzionale ad assicurare al soggetto istituzionalmente investito della tutela della concorrenza uno strumento di tutela di tale valore anche nell’ambito delle azioni delle pubbliche amministrazioni. (2)

In motivazione, la sezione ha precisato che la possibilità che l’Autorità instauri un giudizio davanti al giudice amministrativo, non comporta uno stravolgimento delle competenze, come comprova sia la sussistenza di un’apposita fase procedimentale sia l’assenza di strumenti coercitivi per ottenere la conformazione dell’amministrazione di volta in volta interessata al parere dell’Autorità, alla quale il legislatore ha, soltanto, conferito l’azione giurisdizionale di cui all’art. 21-bis della l. n. 287 del 1990.

Giustizia amministrativa – Giudicato amministrativo – Effetto conformativo – Dipendenza dal contenuto dei motivi accolti dal giudice amministrativo – Non incide su poteri amministrativi non ancora esercitati – Conseguenze

L’effetto conformativo di una sentenza di annullamento dipende dalla tipologia e dal contenuto dei motivi che il giudice amministrativo ritiene di accogliere e non può ritenersi escluso dal divieto stabilito dall’art. 34, comma 2, c.p.a. (3)

In motivazione, la sezione ha precisato che il divieto stabilito dall’art. 34, comma 2, c.p.a. non può paralizzare l’operatività dell’effetto conformativo perché tale effetto: i) è espressamente previsto dall’art. 113 c.p.a. (laddove si fa riferimento al “contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti” giurisdizionali); ii) è presupposto anche dall’art. 112 c.p.a. e, secondo una parte della dottrina, anche dall’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

Giustizia amministrativa – Azione di annullamento – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Sopravvenuta stipulazione dei contratti e svolgimento dei relativi servizi – Mancata domanda di caducazione dei contratti – Inammissibilità o improcedibilità del ricorso per carenza di interesse – Esclusione.

L’avvenuta stipulazione dei contratti e lo svolgimento dei relativi servizi, nonché la mancanza di una domanda di caducazione dei contratti medesimi, non sono circostanze che deprivano integralmente di interesse ad impugnare l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che abbia proposto ricorso ex art. 21-bis l. n. 287 del 1990, trattandosi di un rimedio volto alla tutela concorrenziale del mercato che comporta, comunque, in caso di accoglimento della domanda, l’obbligo per la stazione appaltante di provvedere alla rinnovazione della procedura, emendata dai vizi riscontrati dal giudice amministrativo. (4)

Giustizia amministrativa – Appello – Notificazione ricorso ad una parte non necessaria – Denuntiatio litis – Giudicato amministrativo – Efficacia soggettiva nei confronti del destinatario della notificazione – Esclusione.

Non sussiste il vincolo soggettivo del giudicato nei confronti di una parte non necessaria del processo alla quale sia stato notificato direttamente il ricorso in appello a titolo di litis denuntiatio (5).

In motivazione la sezione ha precisato che: i) la notificazione dell’appello deve essere correttamente qualificata come una mera denuntiatio litis, finalizzata a rendere edotta la parte della pendenza del giudizio di appello; ii) secondo un principio affermato dalla giurisprudenza civile ma estendibile anche al processo amministrativo, tale notificazione non costituisce – in quel modello processuale – una vocatio in ius e, comunque, non fa, in termini generali, assumere la qualità di parte sostanziale; iii) la funzione della denuntiatio litis in caso di cointeressenza sul lato attivo è quella di consentire – nei limiti previsti dall’ordinamento e a seconda delle posizioni sostanziali delle parti – un eventuale intervento in giudizio o la proposizione di un autonomo ricorso.

Giustizia amministrativa – Giudicato amministrativo – Effetti del giudicato amministrativo di accertamento della pretesa, ordinatori, conformativi – Efficacia inter partes.

Il giudicato amministrativo – in assenza di norme ad hoc nel c.p.a. – è sottoposto alle disposizioni comuni, in forza delle quali il giudicato opera solo inter partes, secondo quanto prevede per il giudicato civile l’art. 2909 c.c. (6)

In motivazione la sezione ha precisato che: i) i casi di giudicato amministrativo con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile – logicamente, ancor prima che giuridicamente – che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato; ii) secondo l’orientamento tradizionale, gli effetti inscindibili del iudicato amministrativo possono dipendere: in alcuni casi (ma raramente), solo dal tipo di atto annullato; altre volte, più frequentemente, sia dal tipo di atto annullato, sia dal tipo di vizio dedotto; altre volte ancora, dal tipo di effetto che il giudicato produce e di cui si invoca l’estensione; iii) si ritiene, in particolare, che produca effetti ultra partes: l’annullamento di un regolamento; l’annullamento di un atto plurimo inscindibile; l’annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari; l’annullamento di un atto che provvede unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti; iv) in ogni caso, l’inscindibilità riguarda solo l’effetto di annullamento (l’effetto caducatorio), perché è solo rispetto ad esso che viene a crearsi la sopra richiamata situazione di incompatibilità logica “che un atto inscindibile possa non esistere più per taluno e continuare ad esistere per altri”; v) un diverso ragionamento vale, invece, per gli ulteriori effetti del giudicato amministrativo (di accertamento della pretesa, ordinatori, conformativi), considerato che, secondo un risalente e consolidato orientamento interpretativo, gli effetti di accertamento della pretesa e, consequenzialmente a tale accertamento, quelli ordinatori/conformativi operano sempre solo inter partes, essendo soltanto le parti legittimate a far valere la violazione dell’obbligo conformativo o

dell’accertamento della pretesa contenuto nel giudicato; vi) di conseguenza, non è predicabile una estensione ultra partes dell’accertamento della “non illegittimità” degli atti impugnati ovvero dell’infondatezza delle relative censure dedotte, considerato anche che le pronunce di rigetto lasciano invariato l’assetto giuridico dei rapporti precedente alla radicazione del giudizio, e, quindi, non pongono neppure propriamente un vincolo precettivo alle parti.

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Lotti (suddivisione in) – Unica procedura – Esclusione.

La gara suddivisa in più lotti, di regola, non costituisce un’unica procedura, ma rappresenta tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, sì che, pur essendo la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi. (7)

In motivazione la sezione ha precisato che il provvedimento di indizione della gara (che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti) costituisce, di norma, atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare. In questi casi, quindi, il bando è “comune”, ma non è “unitario”; è proceduralmente e formalmente unico, ma sostanzialmente plurimo (“ad oggetto plurimo”), tanti quanti sono i lotti, perché ciascun lotto autonomo è correlato ad un contratto che verrà stipulato con l’aggiudicatario.

Giustizia amministrativa – Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Lotti (suddivisione in) – Annullamento – Effetti – Caducazione del provvedimento di aggiudicazione in relazione ai soli lotti nei quali simile vantaggio si è realizzato.

Nei casi di gara avente ad oggetto plurimi lotti – allorquando il vizio motivo articolato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato consiste nella illegittimità della attribuzione di un indebito vantaggio concorrenziale a favore di un’impresa incumbent in un certo settore e sia quindi calibrato su questa specifica posizione e sugli effetti derivanti dagli atti di gara – l’accoglimento di tale domanda determina la caducazione del provvedimento di aggiudicazione in relazione ai soli lotti nei quali simile vantaggio si è effettivamente realizzato. (8)

In motivazione la sezione ha chiarito che, diversamente opinando, si giungerebbe a caducare lotti nei quali, per le specifiche dinamiche verificatesi in quella gara, il confronto concorrenziale vi è stato e, nonostante il vantaggio attribuito dalle regole di gara ad un’impresa, l’altro operatore è riuscito ad ottenere la commessa. La caducazione integrale di tutti i lotti comporterebbe, infatti, il verificarsi di una situazione paradossale, comportando la sottrazione di un bene della vita ad un operatore che lo ha legittimamente ottenuto mediante un confronto concorrenziale; sottrazione che dovrebbe giustificarsi in ragione dell’accoglimento di una domanda che si è fondata, in sostanza, proprio sulla dedotta impossibilità di assicurare quel confronto.

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi –Gara – Collocazione dell’impresa dominante in una situazione di vantaggio – Poste Italiane – Violazione della concorrenza – Aggiudicazione – Illegittimità.

E’ illegittima l’aggiudicazione, in favore di Poste Italiane, di una selezione per l’affidamento del servizio di recapito e gestione della corrispondenza se le regole di gara, collocando l’impresa dominante del settore postale in una situazione di indubbio vantaggio, non colmabile neppure attraverso gli altri strumenti previsti dalla lex specialis, violano la concorrenza nonché l’interesse della stessa stazione appaltante ad avere una platea più vasta di possibili contraenti. (9).

In motivazione la sezione ha ritenuto che, in relazione alla gara indetta dall’I.N.P.S., la combinazione tra l’elevata soglia di copertura diretta (80 per cento per il lotto 1 e 100 % per i lotti da 2 a 21), la conseguente ricomprensione in tale ambito delle zone EU2 (ove non vi è altra rete alternativa a quella del fornitore del servizio universale e ove l’antieconomicità del servizio è sancita dalla stessa Autorità di settore), e l’impossibilità di rivolgersi al fornitore del servizio universale, avesse comportato la compromissione di un effettivo confronto concorrenziale che non era stato, comunque, suscettibile di idonea compensazione con gli strumenti previsti negli atti di gara (suddivisione in lotti, ammissione dei raggruppamenti di imprese e del subappalto) che si è ritenuto non potessero considerarsi idonei a superare l’ostacolo costituito dalla presenza delle zone EU2.

(1) Precedenti conformi: sull’ammissibilità dell’intervento di soggetti titolari di una posizione soggettiva normativamente qualificata: ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 2 gennaio 2020, n. 6; si veda anche Cass. civ., sez. un., 9 gennaio 2024, n. 786. Sulla natura dell’azione dell’Autorità: Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1760; Corte cost., 14 febbraio 2013, n. 20; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246.