Tratto da: Sentenzeappalti  

Sommario: 1. Le tipologie di soccorso istruttorio; 2. L’evoluzione della antiformalistica; 3. Il principio di autoresponsabilità come limite al soccorso istruttorio; 4. Il soccorso istruttorio in ipotesi di clausole previste a pena di esclusione; 5. Perentorietà del termine assegnato, esclusione e principio della fiducia.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali ultimissime sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) aventi ad oggetto l’istituto del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 101 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Dall’analisi della giurisprudenza emerge come la nuova disciplina del soccorso istruttorio si stia evolvendo in un’ottica sempre più antiformalistica, pur nel rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ma in aderenza al principio del risultato e della fiducia.

 

 1. Le tipologie di soccorso istruttorio.

Come ribadito nella sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1425, alla luce delle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) è ora possibile distinguere tra:

“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (cfr. anche Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione del 21 agosto 2023, n. 7870).

Nella sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. Quarta Ter, 3 gennaio 2025 n.90, è stato chiarito che l’omissione della dichiarazione di volersi avvalere del subappalto necessario non è ascrivibile alle ipotesi del “soccorso integrativo” o del “soccorso sanante” invocate dalla ricorrente.

Il “soccorso integrativo” (art. 101, comma 1, lett. a del Codice) “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara”, mentre il “soccorso sanante” (art. 101, comma 1, lett. b) del Codice) “consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Di conseguenza, mentre il richiamo al “soccorso integrativo” appare, ad avviso del Collegio, del tutto inconferente, non discorrendosi, nel caso di specie, della possibilità di produrre ex post un documento comunque formato in data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda, il “soccorso sanante” incontra pur sempre il limite dell’impossibilità di emendare carenze “atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara” (Cons. St., Sez. V, n. 7870 cit.), tra le quali vanno senz’altro ricompresi anche i profili attinenti alla qualificazione dell’operatore economico, alla stregua dell’art. 100, comma 4, del Codice, sede naturale cui ricondurre l’ubi consistam del subappalto necessario.

Nella sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2025 n. 396, il Collegio ha affermato che, qualora la formulazione della relazione tecnica (ossia della relativa offerta) sia ritenuta “ambigua” o non meglio specificata, la stazione appaltante deve fare ricorso al c.d. “soccorso procedimentale” il quale si applica proprio per chiarire il contenuto e la volontà effettiva dell’offerta tecnica e di quella economica. In questo caso, ad avviso del TAR, si tratterebbe di un’ipotesi di “soccorso istruttorio in senso stretto” (art. 101, D. Lgs 36/2023, comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica.

Alla luce del suddetto orientamento di giurisprudenza, il Collegio ha ritenuto che la stazione appaltante avesse, dunque, errato nell’interpretare l’offerta tecnica della ricorrente senza rilevare quantomeno la sua ambiguità e consentire alla stessa, attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, di chiarire la portata degli impegni assunti in relazione alle aperture straordinarie. Ed infatti, anche a voler ammettere l’ambiguità della formulazione utilizzata nella relazione tecnica illustrativa, ciò avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di chiarimenti senza che una simile operazione potesse comportare una eventuale correzione o integrazione dell’offerta stessa e la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Nella sentenza TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 3 marzo 2025 n.803, è stato ribadito che il c.d. “soccorso istruttorio in senso stretto” abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica. In presenza, quindi, di dubbi sulla congruità del costo della manodopera, l’Amministrazione avrebbe potuto concedere all’operatore economico l’anzidetto soccorso, sussistendone i presupposti. Né tale conclusione è preclusa dall’assenza di rettifica ovvero del c.d. “soccorso correttivo”, ai sensi del comma 4 dello stesso art. 101, dovendosi tenere conto del principio della fiducia codificato dall’art. 2 D.Lgs. n. 36/2023.

 

2. L’evoluzione della disciplina antiformalistica.

Come chiarito da Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1425, non incidono sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.

Nello specifico, è stato efficacemente affermato dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati”.

Di conseguenza, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 31 gennaio 2025, n.855).

Si assiste, in materia di soccorso istruttorio, ad un’evoluzione della disciplina sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.

Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.

L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire anche successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.

Ciò risponde, del resto, alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, Sez. III, 29 dicembre 2023, n. 11322).

La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.

Deve essere dunque consentito, in ossequio al canone della massima partecipazione ed alla esigenza di non trasformare la gara in una “corsa a ostacoli” che faccia perdere di vista l’obiettivo prioritario di selezionare l’offerta migliore per l’Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza (principio del risultato, oggi sancito dall’articolo 1 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), che possano essere sanate attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell’offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte (Consiglio di Stato, Sez. III, 27 febbraio 2025 n.1707).

 

3. Il principio di autoresponsabilità come limite al soccorso istruttorio.

Nella sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. III, 18 febbraio 2025 n.3640, il Collegio richiama il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui anche in relazione alle gare ad evidenza pubblica vige ed opera il principio generale di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 9 del 25 febbraio 2014).

Il principio di autoresponsabilità grava, quindi, sulle imprese partecipanti alle gare pubbliche, limitando la loro possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio (TAR Puglia, Bari, Sez. II, 19 febbraio 2025 n.244

Così ad esempio, nella sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2025 n.286 è stato ritenuto che consentire alla prima classificata di giovarsi dei requisiti esperienziali anche della conferente, equivarrebbe ad una modifica sostanziale della dichiarazione contenuta nella domanda di partecipazione. E ciò proprio a causa di scelte strategiche ab origine consapevolmente non adottate (giovarsi dei requisiti esperienziali della conferente) che dunque, se modificate in senso radicale durante la procedura stessa, darebbe luogo ad una operazione non corrispondente né ad integrazione [art. 101, comma 1, lettera a)], né a correzione sanante [art. 101, comma 1, lettera b)] della domanda originaria.

In altre parole, si tratterebbe non di integrare o di correggere elementi della domanda o di documenti mancanti (operazione consentita dall’art. 101) ma, piuttosto, di rivedere in senso proprio alcune fondamentali opzioni di carattere aziendale (avvalersi o meno dell’esperienza pregressa del conferente), operazione questa non altrettanto consentita dall’ordinamento codicistico.

Con ciò si vuole dire che il divieto di modifica non riguarda solo l’oggetto del soccorso istruttorio (consentito per i requisiti di ordine generale ma non altrettanto per l’offerta tecnica oppure quella economica) ma anche la tipologia di operazione che si attiva con il soccorso stesso (consentito per la mera integrazione o correzione ma non anche per la riformulazione sostanziale ed integrale della domanda o anche soltanto di una parte di essa).

Ammettere una simile opzione modificativa in sede di soccorso istruttorio si porrebbe effettivamente in contrasto con il principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare.

Nella sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 5 febbraio 2025 n.2684, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla allegazione dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Ad avviso del TAR Roma, nel caso esaminato, le suddette conclusioni non sono inficiate dal rilievo che la documentazione in discussione, in quanto attinente ad un requisito pacificamente posseduto dall’operatore economico e preesistente alla presentazione dalla domanda, non incide sul contenuto sostanziale dell’offerta tecnica; di modo che consentire il soccorso istruttorio non determinerebbe alcuna alterazione della par condicio.

Secondo il Collegio, infatti, il principio della concorrenza va riguardato in una dimensione più ampia: il confronto competitivo, difatti, non attiene solo al contenuto delle offerte ma anche al rispetto delle modalità di presentazione delle domande; ciò, per l’evidenza che l’assenza di errori oppure omissioni nella domanda di gara rappresenta un indice di affidabilità dell’offerta e di serietà del concorrente. Consentire di superare, tramite soccorso istruttorio, la commissione di errori anche importanti avrebbe l’effetto di avvantaggiare gli operatori che hanno investito risorse insufficienti nella propria struttura organizzativa interna deputata a presentare offerte nelle gare pubbliche; e dunque avvantaggiare operatori, sotto tale profilo, meno meritevoli. Conclusione che pare da evitare tenuto conto dell’esigenza di stimolare gli operatori ad una massima attenzione nella predisposizione delle proprie domande di gara, avuto riguardo all’interesse pubblico ad una loro celere conclusione; tanto più in un caso, come quello di specie, in cui non vi sono elementi di scusabilità dell’errore perché il bando era chiarissimo in relazione al profilo in discussione e l’errore in cui è incorsa parte ricorrente avrebbe potuto essere evitato da un attenta lettura dello stesso; ciò che rappresenta un onere minimo per chi voglia contrattare con la P.A.. Deve quindi trovare applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “ciascuno dei concorrenti ad una gara pubblica sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione; all’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2024, n. 2372).

Né la suddetta interpretazione si pone in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023: sul punto, il Collegio osserva che esso va comunque bilanciato, per espressa previsione normativa, con quelli di legalità, trasparenza e concorrenza. Dunque, se è vero che l’Amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in difesa dell’interesse pubblico, tale risultato deve essere comunque il più “virtuoso” e ciò può essere raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

È stato, inoltre, chiarito da TAR Lazio, Roma, Sez. III, 18 febbraio 2025 n.3640 che l’operato della società partecipante alla gara deve essere strettamente improntato al rispetto del principio di autoresponsabilità anche per ciò che concerne le operazioni da svolgere sulla piattaforma telematica.

La giurisprudenza amministrativa ha affermato che relativamente alle gare telematiche si innesca una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità” e, ancora, che “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, […] la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e ‘dominare’ quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 448 del 24 gennaio 2022).

Di conseguenza, in tali casi, è preciso onere degli operatori economici partecipanti informarsi e comprendere tempestivamente, anche operando prontamente sulla piattaforma telematica messa sin dall’inizio a loro disposizione, quali siano le corrette modalità di inserimento dei dati e di allegazione dei file ai fini della partecipazione alla gara. Ciò, anche in un’ottica complementare di learning by doing, esigibile a tali precipui fini in ragione del contesto di riferimento (procedura di gara telematica) e del necessario previo possesso di idonee competenze tecnico-informatiche, da apprezzare in relazione al carattere professionale degli operatori economici, indispensabili per la partecipazione alle gare telematiche.

Attesa la portata e la piena operatività del principio di autoresponsabilità nella procedura telematica di gara, la società non può utilmente invocare, in caso di errori, l’istituto del soccorso istruttorio, di cui all’articolo 101 c.c.p.

 

4. Il soccorso istruttorio in ipotesi di clausole previste a pena di esclusione.

Per Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2025 n.26, fermo restando il divieto di modificare il contenuto dell’offerta, l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi del citato art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (ovvero «ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara»: art. 101, comma 1, lettere a) e b) del codice, oltre al richiamato comma 3).

Sulla base di altro opposto orientamento, il meccanismo riparatorio del soccorso istruttorio non opera allorché si sia “in presenza di una previsione chiara” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2022, n. 10325) o comunque di “una clausola univoca” (Cons. Stato, sez. I, 21 febbraio 2024, n. 165). Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2025 n.839, il divieto di soccorso istruttorio, in ipotesi di clausole previste a pena di esclusione, opera nei limiti in cui le ridette clausole risultino chiare ed inequivoche.

 

5. Perentorietà del termine assegnato, esclusione e principio della fiducia.

Come affermato da unanime giurisprudenza, in caso di inutile decorso del termine assegnato per la regolarizzazione o integrazione della cauzione provvisoria il concorrente è escluso dalla gara (Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).

Al riguardo, è stato ricordato dal Giudice Amministrativo che:

a) il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504);

b) la disciplina del soccorso istruttorio contempla la sanzione espulsiva quale conseguenza della inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16);

c) la chiave interpretativa dell’art. 101 del Codice dei contratti pubblici è “la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio” (cfr. Relazione illustrativa Codice dei contratti pubblici);

d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592).

Come chiarito, infatti, da Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2025 n.1985, il soccorso istruttorio – previsto in favore della massima partecipazione – non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, a fronte del disinteresse o della mancata collaborazione di chi per primo è tenuto ad attivarsi. Si deve aggiungere che l’amministrazione è mossa, nelle procedure selettive, dal bisogno attuale e concreto di acquisire i servizi di cui necessita. Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso, in capo alle imprese partecipanti, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nella fase di verifica dei requisiti. L’operatore economico negligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9063).

Ulteriori chiarimenti dopo l’attivazione del soccorso istruttorio possono essere richiesti solo in caso di non agevole comprensione della richiesta formulata dalla stazione appaltante o nei casi in cui dalla documentazione integrativa residuino margini di incertezza superabili in modo agevole. Il passaggio del bando tipo ANAC 1/2023 dove si legge “Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione” può legittimare richieste di chiarimenti ulteriori solo nei limiti sopra evidenziati.

Il soccorso istruttorio altro non è se non una collaborazione su iniziativa della pubblica amministrazione prevista, oltre che nel caso della rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (art. 6, comma 1, lett. b) della L. n. 241/1990), proprio dall’art 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici. Si tratta di una collaborazione raccordata con il principio della fiducia, enunciato dall’art. 2 dello stesso Codice e che, in realtà, ha una valenza più generale in tutti i contesti nei quali si sviluppa una relazione tra pubblica amministrazione e soggetti privati. Il principio della fiducia si fonda sull’idea che amministrazione e consociati rispettino le regole e si comportino di conseguenza in modo corretto gli uni verso gli altri e tutti insieme nei confronti dei terzi e della comunità. Si tratta di un dovere riconducibile all’art. 2 della Costituzione che vale sia per i funzionari pubblici sia per gli operatori privati sia per l’amministrazione sia per le organizzazioni dei cittadini.

Secondo TAR Lazio, Roma, 13 febbraio 2025 n.3295, in tali casi, deve ritenersi inconferente il richiamo alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 10 D.Lgs.n.36/2023, posto che la previsione recata dall’art. 101, comma 2 D.Lgs.n.36/2023, disciplinante il soccorso istruttorio nelle gare pubbliche (secondo cui “l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”) è a sua volta in linea con la generale previsione recata dal medesimo art.10, comma 1 del Codice (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). L’esclusione è una naturale conseguenza della perentorietà del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio, regola di cui non si è mai dubitato in giurisprudenza, anche nelle previgenti versioni del Codice.

Peraltro, ferma l’applicazione delle cause di esclusione tipizzate dal Codice, in cui, a ben vedere, rientra quella per intempestivo riscontro alla richiesta della stazione appaltante in sede di esercizio del soccorso istruttorio, va aggiunto che il Codice applica il principio di tassatività, ai sensi del comma 2 dell’art.10, ai soli requisiti di carattere generale, non a caso richiamando (esclusivamente) le previsioni di cui agli artt. 94 e 95, oltre a quelle espressamente codificate ad hoc, fra cui, appunto, quella ex art. 101 D.Lgs.n.36/2023 (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, 13.8.2024, n.7113).

Quanto alla eccepita esiguità del termine assegnato per il riscontro (sei giorni), il TAR ha osservato innanzitutto che esso rispetta il range prefissato dall’art. 101, comma 3 D.Lgs. n.36/2023. Quanto alla scelta in concreto del termine (sei giorni piuttosto che otto o, al massimo, dieci), la stessa non appare irragionevole, dal momento che trattavasi di documenti già nella disponibilità dell’operatore economico, che il medesimo avrebbe dovuto depositare fin dalla presentazione delle offerte. In conformità a principi di autoresponsabilità e ragionevolezza, la ricorrente aveva quindi l’onere di attivarsi per rispondere tempestivamente alla richiesta, che era necessaria (e dunque nota).

Ciò posto, a fronte del ritardo nel riscontro, si imponeva l’applicazione, questa sì soggetta al principio di tassatività, della previsione dell’art.101, comma 2-3 D.Lgs. n. 36/2023, con inevitabile esclusione per riscontro intempestivo al soccorso istruttorio. Una volta integrata la fattispecie espulsiva, e non residuando margini di discrezionalità, l’esclusione costituisce atto dovuto, esercitabile senza che vengano ad emersione termini di natura perentoria, per la stazione appaltante, quanto all’adozione del provvedimento. In tali casi, la riammissione alla gara, come la decisione eventuale di non esclusione, determinerebbe invece la frustrazione del superiore principio di par condicio.