Tratto da: Sentenzeappalti  

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2025 n. 5194

L’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, dispone che: “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, il documento sia presente nel F.V.O.E., la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni per: integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine di presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
L’art. 101, comma 1, lett. b) consente di: “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Dalla piana lettura delle disposizioni emerge che la norma riconducibile alla fattispecie in esame è l’art. 101, comma 1, lett. a) che disciplina il c.d. soccorso istruttorio – integrativo, che si distingue dal soccorso istruttorio c.d. sanante disciplinato dall’art. 101, comma 1, lett. b), norma dal contenuto generale che consente di rimediare ad inesattezze o irregolarità formali della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.
Nella vicenda in esame, la stessa lex specialis ha espressamente previsto, a pena di esclusione, che la cauzione dovesse ‘avere validità per un periodo non inferiore a 180 giorni a far data dal termine ultimo di presentazione dell’offerta’, e ‘nel caso in cui il concorrente non produca quanto richiesto nel termine assegnato, la Stazione appaltante procederà alla sua esclusione’.
Il Collegio è al corrente di indirizzi discordanti della giurisprudenza di merito sulla questione oggetto del presente giudizio, che l’appellante valorizza e richiama nei propri scritti difensivi; tuttavia ritiene che le pronunce richiamate non possono essere condivise.
Sulla questione della sanabilità delle criticità afferenti alla cauzione provvisoria, la giurisprudenza di legittimità e di merito sotto la vigenza del Codice del 2016 ha prevalentemente sostenuto che: ‘l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’ (Cons. Stato, n. 10274 del 2022; id. n. 3166 del 2021).
Come sopra evidenziato, la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte.
Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.
Nel caso in esame, emerge all’evidenza che la ricorrente non ha provato la costituzione di una valida garanzia provvisoria entro la data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte, in quanto ha formulato due diversi termini di efficacia della cauzione: per il 70% dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte e per il 30% da data successiva.