Tratto da: Sentenzeappalti
L’art. 101, comma 1, del codice, come noto, consente alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio per integrare la documentazione mancante e per sanare omissioni o irregolarità della domanda di partecipazione, con il solo limite costituito del caso in cui le omissioni rendano assolutamente incerta l’identità dell’offerente (e tale non è il caso).
E’ vietato all’operatore modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, anche se in ordine a queste ultime l’appaltante può chiedere chiarimenti (art. 101, comma 3).
Nel caso di specie l’aggiudicazione è avvenuta con il criterio del minor prezzo (cfr. il doc. 1 della resistente) e nessuna variazione è avvenuta sull’offerta economica, mentre non è configurabile una vera e propria offerta tecnica nella presente gara.
L’art. 8 del disciplinare impone a pena di esclusione di essere produttori diretti del prodotto offerto e sul punto Chimitex ha reso una rituale e chiara dichiarazione (si veda ancora il doc. 10 della ricorrente).
L’Amministrazione ha chiesto in seguito soltanto dei chiarimenti, fermo restando che l’art. 8 non richiede, a pena di esclusione, la produzione di particolare documentazione sul punto.
Quanto al CSA ed ai requisiti in esso previsti, il citato art. 8 del disciplinare stabilisce espressamente che le prescrizioni del CSA devono essere rispettate “Per l’esecuzione della fornitura oggetto del presente appalto, ai sensi dell’art. 113 del Codice…” (si veda ancora il doc. 8 della ricorrente, pag. 10 di 33).
Considerato che l’art. 113 del codice attiene ai “Requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, è giocoforza concludere che le norme del CSA attengono ai requisiti di esecuzione e non di partecipazione.
Fermo restando quanto sopra esposto, si rileva che l’ultimo comma dell’art. 4 del CSA (cfr. il doc. 9 della ricorrente, pag. 6 di 22), impone che la fornitura dovrà svolgersi nel rispetto del Regolamento EU n. 528/2012 (BPR), con onere per il fornitore di essere iscritto alla lista di cui all’art. 95 del Regolamento e di “darne evidenza scritta alla Stazione Appaltante (dichiarazione da unire alla documentazione amministrativa dell’offerta)”.
L’art. 4 succitato non impone l’allegazione di tale dichiarazione a pena di esclusione immediata e non trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta (che, giova ancora ricordare, nel presente appalto è solo quella economica), bensì di un documento amministrativo, appare assolutamente corretta l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del codice, trattandosi di fornire documentati chiarimenti su caratteristiche del prodotto comunque possedute al momento di presentazione dell’offerta.
-OMISSIS- ha quindi semplicemente chiarito o tutt’al più integrato le proprie originarie dichiarazioni, senza ovviamente porre in essere alcuna dichiarazione falsa ai sensi degli articoli 94 e seguenti del codice.
Sull’ampiezza del soccorso istruttorio preme richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1425 del 2025, che ha ammesso il soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione della gara ed a fronte dell’impugnazione giurisdizionale di un altro concorrente, dovendosi superare interpretazioni eccessivamente formalistiche dell’istituto del soccorso istruttorio.
Nella citata pronuncia si legge, infatti, che: «E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870). Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa. Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra: “a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870)».
