Tratto da: Sentenzeappalti  

TAR Milano, 25.10.2024 n. 2888

È invece fondata l’altra censura, contenuta sempre nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, relativa alla violazione dell’art. 108, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.
L’art. 108, comma 4, cit., prevede che la stazione appaltante introduce nei “documenti di gara … i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”; inoltre, stabilisce che la stazione appaltante “al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo dell’offerta dei concorrenti, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”.
La stazione appaltante gode quindi di ampia discrezionalità nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte per meglio perseguire l’interesse pubblico; tale scelta, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia illogica, irragionevole ed irrazionale oppure sei criteri non sono trasparenti ed intellegibili.
Nel caso in esame, la stazione appaltante non ha valorizzato la prossimità dell’impianto di smaltimento quale requisito speciale di partecipazione alla gara (art 10 del d.lgs. n. 36/2023). Ha invece valorizzato la prossimità da un lato quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica (profilo tecnico) e dall’altro lato quale elemento premiale del concorrente (profilo economico) (art. 108 del d.lgs. n. 36/2023).
Sotto il profilo tecnico, l’operatore che dispone di un impianto distante meno di 30 km dalla sede legale della stazione appaltante matura 35 punti per l’offerta tecnica per il sol fatto di disporre dell’impianto (art. 17.1, lett. B), del disciplinare).
Sotto il profilo economico, l’operatore che dispone di un impianto distante meno di 30 km dalla sede legale della stazione appaltante non è tenuto a sostenere il costo del trasporto dei rifiuti dalla sede legale a quella dell’impianto dal momento che tale costo rimane integralmente a carico della stazione appaltante. Viceversa, in caso di “distanze pari o superiori al limite anzidetto”, al fine di ridurre i maggiori costi gravanti sulla stazione appaltante “per manutenzioni, carburante, personale, e organizzazione aziendale”, l’operatore “dovrà contribuire alle spese di trasporto” (art. 9 del capitolato).
Dunque, l’unico presupposto costituito dalla vicinanza dell’impianto alla sede legale riceve una duplice valorizzazione, tecnica ed economica.
In questo modo, la stazione appaltante ha stabilito di attribuire un significativo punteggio tecnico (35 punti pari alla metà di quelli previsti) per la sola disponibilità di un impianto vicino alla propria sede legale.
Non è evidente però quale sia la particolare qualità tecnica di un impianto che si trova vicino (meno di 30 km) alla sede legale della stazione appaltante rispetto ad un altro impianto che risulta collocato ad una maggiore distanza.
Inoltre, non si evince la ragione tecnica sulla base della quale si è deciso di attribuire un così significativo punteggio tecnico (35/70 punti) in base alla distanza che l’impianto ha rispetto alla “sede legale” della stazione appaltante, fermo restando che l’art. 182-bis, comma 1, cit., collega il principio di prossimità “ai luoghi di produzione o raccolta” e non alla sede legale della stazione appaltante per l’evidente constatazione che soltanto il primo caso consente di “ridurre i movimenti dei rifiuti”.
Ne consegue che l’operatore che invera la fattispecie della prossimità rispetto alla sede legale, indicata nel bando, godrà soltanto per questo di un sicuro vantaggio concorrenziale, prescindendo dalle caratteristiche tecniche della sua offerta.
Difatti, non dovendo sostenere costi operativi per il trasporto dei rifiuti, il predetto operatore avrà la possibilità: i) di proporre un’offerta (tecnica ed economica) complessivamente migliore (considerando il maggior punteggio che otterrebbe per l’offerta economica potendo escludere i costi di trasporto); ii) di proporre un’offerta economica complessivamente più remunerativa (sapendo di maturare un alto punteggio per l’offerta tecnica in relazione alla voce della collocazione dell’impianto, l’operatore è indotto ad offrire un prezzo maggiore, compensando così il possibile minor punteggio per l’offerta economica con quello già acquisito per l’offerta tecnica).
Simili previsioni di gara, nella parte in cui stabiliscono, senza plausibile ragione, di attribuire la metà del punteggio tecnico in palio per la prossimità dell’impianto rispetto alla sede legale della stazione appaltante, non risultano idonee, ai sensi dell’art. 108, comma 4, cit., a “garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” della proposta negoziale dei concorrenti, poiché di fatto riducono fortemente il confronto concorrenziale sui reali elementi tecnici dell’offerta.
Inoltre, tali previsioni, nel prevedere al contempo (anche) un vantaggio economico per l’operatore che si trova nella situazione di prossimità, non sono adeguate, ai sensi dell’art. 108, comma 4, cit., ad “assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo” della proposta, poiché incoraggiano offerte non competitive o sconvenienti, favorendo di fatto l’operatore che invera la condizione della prossimità; questi, sapendo di ottenere un duplice vantaggio per la prossimità, è infatti portato a proporre un’offerta economica non conveniente per la stazione appaltante oppure a presentare un’offerta tecnica meno competitiva in relazione agli elementi diversi dalla prossimità.