La garanzia provvisoria non tutela l’esecuzione del contratto – come fa la cauzione definitiva – ma assicura la pubblica amministrazione rispetto all’impossibilità di pervenire alla stipulazione del contratto per causa imputabile all’offerente. Di conseguenza, il momento determinante per l’attivazione del diritto all’escussione coincide con il verificarsi dell’inadempimento, vale a dire con il provvedimento di esclusione dalla gara.
La controversia decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4424 del 2025 trae origine da una procedura di affidamento di servizi integrati suddivisa in 18 lotti, nel quale un concorrente è stato escluso per gravi irregolarità fiscali e contributive. In seguito all’esclusione, la stazione appaltante ha attivato la procedura di escussione della cauzione provvisoria, invocando le previsioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis, che consentiva l’incameramento anche in assenza di aggiudicazione.
Il TAR ha ritenuto legittimo l’automatico incameramento della cauzione in caso di esclusione motivata da una causa tipizzata, escludendo ogni margine di discrezionalità. Inoltre, ha affermato la competenza del giudice ordinario in relazione alla valutazione della tempestività della richiesta di escussione, trattandosi di aspetti inerenti al rapporto contrattuale tra garante e stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha riformato tale impostazione, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo sull’escussione della cauzione provvisoria, in quanto atto strettamente connesso alla fase pubblicistica dell’aggiudicazione. L’escussione, infatti, rappresenta l’effetto consequenziale di un provvedimento amministrativo di esclusione, ed è quindi espressione di potestà autoritativa.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 198/2022, ha escluso che l’escussione della cauzione provvisoria possa essere qualificata come misura punitiva, rigettando l’ipotesi di applicazione retroattiva di norme più favorevoli (lex mitior). Ha pertanto dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016.
Con ordinanza n. 3264/2023, è stata sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia UE, volta a verificare la compatibilità dell’incameramento automatico della garanzia con i principi di proporzionalità e ragionevolezza. La CGUE, con sentenza del 26 settembre 2024, ha chiarito che tale automatismo è in contrasto con il diritto unionale qualora non supportato da una motivazione individualizzata e non graduato rispetto all’effettiva responsabilità dell’operatore economico.
Il Consiglio di Stato ha ricondotto la cauzione provvisoria nell’alveo dei contratti autonomi di garanzia, sottolineando la necessità di rispettare il termine decadenziale di 6 mesi previsto dall’art. 1957, primo comma, c.c. Tale termine decorre non dalla scadenza dell’offerta, ma dal momento in cui si concretizza l’inadempimento, identificabile nella data del provvedimento di esclusione dell’operatore economico. Nel caso esaminato, l’escussione era stata attivata oltre il limite temporale previsto, determinando la decadenza del diritto della stazione appaltante. Il Collegio ha ribadito che la cauzione provvisoria ha funzione risarcitoria e non sostitutiva dell’obbligazione principale.
