Tratto da: Lavori Pubblici  

Nel caso in cui sia necessario garantire la continuità operativa di una fornitura soprasoglia prossima alla scadenza, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando? Quando può ritenersi legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici? Quali verifiche e condizioni devono sussistere affinché la stazione appaltante possa attivare legittimamente tale procedura?

Ha risposto a queste domande il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che, con il parere n. 3580 del 23 giugno 2025, ha fornito un chiarimento rilevante sull’applicazione dell’art. 76, comma 4, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), in relazione alla possibilità di garantire la continuità operativa di una fornitura soprasoglia prossima alla scadenza.

L’istanza riguardava la legittimità del ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, in un contesto in cui si rendeva necessario garantire che una fornitura soprasoglia, prossima alla scadenza, operi senza soluzione di continuità. Il MIT ha risposto richiamando i principi generali del Codice e la natura eccezionale e derogatoria della procedura in esame.

Secondo l’art. 76, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023, le stazioni appaltanti possono attivare la procedura negoziata senza bando solo nei casi previsti dai commi successivi, dandone puntuale motivazione nel primo atto della procedura, tenendo conto delle dinamiche di mercato e nel rispetto dei principi cardine del Codice, in particolare quelli previsti dagli articoli 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia) e 3 (principio dell’accesso al mercato).

Il comma 4 del citato art. 76 dispone che la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando può essere utilizzata, negli appalti pubblici di forniture, nei seguenti casi specifici:

• per prodotti realizzati esclusivamente a fini di ricerca, sperimentazione, studio o sviluppo, escludendo le produzioni destinate alla verifica della redditività o all’ammortamento dei costi;
• per consegne complementari da parte del fornitore originario, necessarie a rinnovare o ampliare forniture o impianti esistenti, qualora il cambio di fornitore comporti incompatibilità tecniche o difficoltà sproporzionate; in tal caso, la durata del contratto non può in genere superare i tre anni;
• per forniture acquistate sul mercato delle materie prime;
• per acquisti a condizioni particolarmente vantaggiose, quando provengano da un fornitore che cessa l’attività o da procedure concorsuali.

  Il MIT ha chiarito che:

  • la procedura negoziata senza bando rappresenta una deroga al principio del confronto concorrenziale;
  • la sua applicazione non può essere estensiva, ma va limitata ai casi espressamente previsti dal Codice;
  • l’onere della prova circa la sussistenza delle condizioni per l’applicazione della deroga ricade sulla stazione appaltante.

  Anche la giurisprudenza e la Relazione illustrativa al Codice valorizzano l’obbligo di una motivazione rigorosa, basata su elementi oggettivi e riscontrabili.

  La disposizione di cui all’art. 76, comma 4, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023, prevede che la procedura negoziata sia consentita “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, quando il cambiamento di fornitore obblighi la stazione appaltante ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni”.

  La ratio è quella di evitare costi e difficoltà eccessive nel caso di sistemi integrati, forniture complesse o tecnologie proprietarie.

  Il MIT sottolinea, dunque, che la sola esigenza di continuità del servizio non basta a giustificare l’attivazione della procedura negoziata senza bando. È invece necessario:

  • verificare l’impossibilità di soluzioni alternative, anche tramite consultazioni di mercato, compresi i mercati europei ed extraeuropei;
  • documentare l’effettiva esistenza di incompatibilità tecniche o difficoltà sproporzionate con l’introduzione di un nuovo fornitore;
  • motivare puntualmente ogni scelta nella determina a contrarre, dimostrando l’aderenza ai principi di economicità, trasparenza, proporzionalità e concorrenza.

  Con queste motivazioni, il Ministero ha invitato le stazioni appaltanti a valutare caso per caso la sussistenza di tali presupposti, con particolare rigore.

  Il parere MIT n. 3580/2025 fornisce indicazioni operative chiare e stringenti per l’applicazione dell’art. 76, comma 4, lett. b). In sintesi:

  • la sola esigenza di continuità del servizio non giustifica la procedura negoziata senza bando;
  • è necessario dimostrare l’assenza di alternative tecnicamente compatibili attraverso un’adeguata consultazione del mercato;
  • la procedura può essere attivata solo se il cambio di fornitore comporta difficoltà tecniche sproporzionate o incompatibilità documentate;
  • l’atto che dispone l’avvio della procedura deve contenere una motivazione puntuale, rigorosa e non generica, in linea con i principi generali del Codice.

  Il messaggio è chiaro: nessuna scorciatoia procedurale, se non in presenza di motivi tecnici concreti e debitamente accertati. In assenza di rigorose verifiche tecniche e motivazioni puntuali, il ricorso alla procedura negoziata senza bando rischia di tradursi in un uso distorto delle eccezioni, in contrasto con i principi di concorrenza e trasparenza.