Tratto da: Sentenzeappalti

Sommario: 1. Le principali coordinate ermeneutiche; 2. Chiarimenti circa i presupposti applicativi; 3. Motivazione richiesta solo in caso di deroga; 4. Le deroghe al principio di rotazione.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il principio di rotazione, disciplinato dall’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).

La recente giurisprudenza conferma l’orientamento ormai prevalente che interpreta il principio di rotazione in chiave funzionale e concreta, evitando automatismi meramente formali ed offrendo maggiori spazi di discrezionalità amministrativa, purché motivata.

Anche con il Codice del 2023, resta ferma la necessità di evitare favoritismi e rendite di posizione; tuttavia, tali obiettivi possono essere ora perseguiti dalla stazione appaltante senza una eccessiva rigidità e soprattutto senza compromettere il risultato.

 

1. Le principali coordinate ermeneutiche

Secondo il TAR Lecce, 29.01.2025 n. 138, il principio di rotazione deve essere interpretato alla stregua delle seguenti coordinate ermeneutiche:

– la ratio sottesa al principio di rotazione risiede nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento, al fine di prevenire che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza; tale principio si pone, dunque, quale presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici;

– pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale;

– inoltre, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratta e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292);

– come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (v., nel vigore del D. Lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).

 

2. Chiarimenti circa i presupposti applicativi

2.1. Identità del settore merceologico

Come chiarito dal TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico.

2.2. Controllo analogo

Per il medesimo TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671 non è possibile escludere la sovrapponibilità dell’oggetto in ragione della diversità soggettiva della Stazione Appaltante che ha effettuato l’affidamento (nel caso di specie, la Regione Campania nell’affidamento precedente, rispetto ad una società strumentale della Regione medesima).

 2.3. Unico centro decisionale

Nel caso esaminato dal TAR Torino, 24.02.2025 n. 435, la stazione appaltante ha rilevato che in base alle attività degli ultimi tre anni le ricorrenti avrebbero partecipato a procedure di evidenza pubblico in modo, congiunto, disgiunto o alternato, anche al fine di aggirare il principio di rotazione. Sul punto, secondo il Collegio, in presenza di un collegamento tra imprese riconducibili ad un unico centro decisionale, mediante una partecipazione alternata alle procedure è possibile assicurare al “gruppo” l’aggiudicazione e l’aggiramento del principio.

Del resto, è pacifico in giurisprudenza che «il collegamento tra imprese riconducibili ad un unico centro decisionale, espressamente previsto come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.lgs. n. 50/2016, assume rilevanza anche ai fini dell’applicabilità del principio di rotazione nelle procedure ristrette. L’art. 36, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, enuncia, infatti, un principio a tutela della libera concorrenza, finalizzato a prevenire asimmetrie informative che rischiano di determinare una disparità di trattamento tra gli operatori economici mediante il consolidamento di rendite a vantaggio di precedenti affidatari. Pertanto, si ritiene che una situazione di controllo e influenza, inquadrabile nelle fattispecie di cui all’art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2, c.c., sia ostativa all’effettiva possibilità di partecipazione richiamata dal legislatore, integrando una sostanziale elusione del principio di rotazione, come chiarito dalle stesse Linee guida Anac, che, a titolo esemplificativo, inseriscono anche tale ipotesi tra i meccanismi di aggiramento del suddetto limite, rispetto al quale sono ammesse deroghe eccezionali solo in presenza di giustificate ragioni in ordine alle quali l’amministrazione è tenuta a motivare puntualmente» (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.2020, n. 4627).

2.4. Consorzi stabili e RTI

Nel caso esaminato dal TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, il Consorzio, aggiudicatario nella procedura, si era presentato in una composizione diversa da quella della precedente aggiudicazione (e precisamente con una delle due consorziate esecutrici diversa rispetto alle precedenti procedure di gara).

Secondo la stazione appaltante, in questo caso non operava il principio di rotazione, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

Aderendo alla suddetta interpretazione, anche il TAR Roma, ha ritenuto che la modifica delle consorziate esecutrici rende non applicabile la rotazione, trattandosi di una configurazione del Consorzio diversa da quella precedente.

L’elemento determinante, ai fini dell’esclusione del principio di rotazione, è stato riconosciuto nella modifica delle consorziate esecutrici da parte dell’affidatario uscente, un consorzio stabile. In sostanza, il cambio della società esecutrice all’interno del consorzio integra di fatto la partecipazione di un soggetto nuovo, con conseguente neutralizzazione degli effetti del principio di rotazione.

Il TAR, sul punto, ha richiamato espressamente l’analogia con i raggruppamenti temporanei d’impresa: impedire la formazione di nuove configurazioni imprenditoriali in nome della rotazione significherebbe limitare la libertà di associazione e il favor partecipationis, pilastri della concorrenza negli appalti pubblici.

Secondo il Collegio, la predetta motivazione appare più che plausibile, specie nel rinvio al conferente precedente giurisprudenziale del Cons. Stato sez. V 16.01.2023 n. 532, secondo cui: “richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso. 14.4. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente. 14.5. Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica”.

Gli argomenti che escludono l’applicabilità della rotazione al R.T.I. che ingloba un’impresa uscente sono pertanto mutuabili per la fattispecie del Consorzio di imprese, poiché si tratta anche qui di una “forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.09.2024 n. 7778; id., sez. V 16.01.2023 n. 532), perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

3. Motivazione richiesta solo in caso di deroga

Secondo il TAR Bologna, 09.05.2025 n. 489, l’aver fatto applicazione del principio di rotazione, invitando a presentare offerta un soggetto  diverso dal gestore uscente, benché questo scelto all’esito di una procedura comparativa, è decisione che la stazione appaltante non è tenuta a motivare. Il principio di rotazione, infatti, persegue l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione, derivanti dall’aver già svolto il servizio, e di facilitare la concorrenza aprendo il mercato anche a piccole e micro imprese, proprio perché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell’appalto. Pertanto, è semmai la scelta di disattenderlo a dover essere motivata.

 

4. Le deroghe al principio di rotazione

Secondo il TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, comparando il previgente art. 36 d.lgs. 50/2016 con le nuove disposizioni dell’art. 49 d.lgs. n. 36/2023, si può notare un significativo ammorbidimento del principio di rotazione, in base al quale l’operatore economico che abbia già eseguito lavori pubblici o erogato servizi o forniture deve lasciare spazio a nuovi concorrenti, consentendo un avvicendamento.

In passato, il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente; ora il principio di rotazione è più flessibile, poiché ammette deroghe molteplici.

Stando al previgente d.lgs. n. 50/2016, la rotazione era derogabile soltanto quando il nuovo affidamento avvenisse tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte. Nel vigente art. 49 d.lgs. 36/2023 sono previste nuove deroghe al principio di rotazione: in particolare, a tenore del comma 5, le stazioni appaltanti non devono applicare il principio di rotazione nelle procedure negoziate senza bando per l’affidamento di servizi e forniture (di cui al successivo art. 50, comma 1, lettere c, d, e), per importi uguali o superiori a € 140.000 (e fino alle soglie di rilevanza unionale) quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

La recente giurisprudenza ha, tuttavia, ribadito che la deroga prevista dal comma 5 dell’art.49 opera solo in caso di procedure negoziate e non può essere invocata dalla Stazione Appaltante nei casi riguardanti l’affidamento diretto di un servizio di importo inferiore a € 140.000,00, indetto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023.

Sul punto, TAR Lecce, 29.01.2025, n. 138 (confermata da Consiglio di Stato, Sezione Terza, 05.06.2025 n. 4897) ha ribadito l’impossibilità per la Stazione Appaltante di invocare: “il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione ….è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023”.

Anche il TAR Roma, 27.05.2025 n. 10136, nell’esaminare una procedura di gara indetta con avviso finalizzato ad acquisire manifestazioni d’interesse propedeutiche ad un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lettera b) d.lgs. n. 36/23, ha precisato che ad essa deve rigorosamente applicarsi il principio di rotazione, essendo la deroga prevista dall’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/23 applicabile alle sole procedure negoziate. A nulla rilevando, l’esperimento di una preliminare indagine di mercato che non muta la natura della procedura come espressamente qualificata dalla stessa stazione appaltante, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lettera b) d.lgs. n. 36/23.

Dello stesso avviso, il TAR Napoli, 08.05.2025 n. 3671, che analizzando un avviso per la presentazione di proposte mediante r.d.o/confronto di preventivi per successivo affidamento diretto del servizio, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023, ha stabilito che: “al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da Soresa sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione”.

In senso conforme anche TAR Catanzaro, 10.02.2025 n. 287, secondo cui l’operatività del principio di rotazione di cui all’art. 49 citato, preordinato a garantire la par condicio competitorum, viene meno solamente quando il bando pubblicato non introduca, in concreto, alcun limite partecipativo. Al contrario, nella fattispecie, la resistente amministrazione, dopo la mancata conclusione di due procedure aperte, aveva disposto senza indagini di mercato l’assegnazione dell’appalto, in via diretta, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023, al fine di scongiurare il rischio che i tempi lunghi di una procedura aperta impedissero una tempestiva attivazione del servizio, precisando altresì, che in applicazione del principio di rotazione di cui al comma 2, dell’art. 49, dovesse considerarsi vietata l’aggiudicazione al contraente uscente.

Né si pone in contrasto con il suddetto unanime orientamento giurisprudenziale, la sentenza TAR Catania, 18.06.2025 n. 1926, che ha ritenuto applicabile la deroga ma ad una procedura telematica negoziata, indetta ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett. e) del D. Lgs. 36/2023 e, quindi, comparativa, in cui gli operatori da invitare erano stati selezionati attraverso l’utilizzo di un albo informatico aperto a tutti gli operatori economici qualificati, senza filtri selettivi, garantendo così un meccanismo di apertura alla partecipazione e un’effettiva concorrenza, senza alcuno sbarramento numerico (in coerenza con quanto previsto dall’art. 49 comma 5 d. lgs. n. 36/23 per le sole procedure negoziate). Ed infatti, anche in tale sentenza, si precisa che il comma 5 dell’art. 49, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (v. anche TAR Milano, 07.01.2025 n. 28).

Come ricordato dal Giudice Amministrativo, tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato all’art.49.).

Nella pronuncia del TAR Roma, 17.07.2025 n. 14113, il Collegio ha inoltre chiarito che l’espressione “senza limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata” deve essere intesa in senso sostanziale e non formale. Di conseguenza, è sufficiente che la stazione appaltante non escluda a priori ulteriori manifestazioni di interesse, anche se nella determina a contrarre abbia inizialmente previsto un numero massimo di inviti. Se tale limite viene poi superato, ammettendo chi ne abbia fatto richiesta, il requisito per la deroga è quindi considerato rispettato.

Ad avviso del TAR è evidente, infatti, che nessuna stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), deve essere interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si era prefissa, nella determinazione a contrarre, di invitare soltanto tre operatori; poi però ne aveva invitati cinque, sicché la procedura nata come procedura d’urgenza (ai sensi dell’art. 76, comma 2 lett. c) si è di fatto incanalata, strada facendo, sul binario dell’art. 50, comma 1 lett. e). Tale dérapage, di per sé, non integra un vizio di legittimità, trattandosi di procedura negoziata, cioè scevra da rigide formalità. Pur avendo individuato soltanto cinque operatori economici da invitare, la Stazione appaltante non ha mai precluso, in alcuno degli atti della procedura, ad altri operatori di chiedere di essere invitati alla procedura. Tanto è bastato a far ritenere al TAR Roma correttamente integrato, nel caso di specie, il presupposto della deroga al principio di rotazione, di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. In sostanza, la previsione iniziale di un numero massimo di inviti non esclude la deroga, se la stazione appaltante ha poi ammesso soggetti ulteriori che ne abbiano fatto richiesta.