Tratto da: Sentenzeappalti
Nella sostanza, le descritte prestazioni oggetto dell’appalto vengono in toto esternalizzate.
Ai fini della decisione della causa, occorre ora stabilire se tali esternalizzazioni siano avvenute mediante contratto di sub-fornitura, come affermato dalla -OMISSIS-, ovvero attraverso il ricorso al subappalto, tesi sostenuta invece da -OMISSIS-.
I caratteri distintivi del subappalto sono individuati dall’art. 119, comma 2, primo periodo, D. Lgs. 36/2023, che lo definisce come «il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».
La giurisprudenza, più volte pronunciatasi sulla differenza da individuare tra subfornitura e subappalto, ha costantemente rinvenuto l’elemento caratterizzante del subappalto nell’autonomia con cui il soggetto terzo esegue le prestazioni ad esso commissionate, al contrario di ciò che avviene nella subfornitura, laddove l’impresa terza viene ad essere sostanzialmente inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore, con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo: «È l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva» (T.A.R. Lazio, Roma, I, 20 febbraio 2018 n. 1956; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 7 febbraio 2019).
Orbene, nella fattispecie che costituisce oggetto di causa, tutti i soggetti esterni individuati da -OMISSIS- risultano esercitare un’attività pienamente autonoma rispetto a quella della società ricorrente principale, non essendo stati dimostrati legami connotati da un inserimento funzionale di un’impresa nel ciclo produttivo dell’altra né, a ben vedere, alcun legame di particolare intensità, nemmeno di carattere meramente commerciale, ovvero fonte di qualsivoglia dipendenza tecnica o economica delle imprese terze da -OMISSIS-. Peraltro, la ricorrente principale non ha dimostrato, ab imis, l’esistenza stessa di una propria struttura e di un proprio ciclo produttivo (dipendenti, impianti).
In conclusione, le esternalizzazioni poste in essere da OMISSIS sono configurabili come subappalto.
Per mero scrupolo, si evidenzia che, in ogni caso, le caratteristiche quantitative indicate al secondo periodo dell’art. 119, comma 2, D. Lgs. 36/2023 qualificano casi ulteriori di subappalto rispetto all’ipotesi generale descritta al primo periodo, che richiede la sola dimostrazione dell’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni affidate, con organizzazione di mezzi e rischi a carico dell’impresa esecutrice. In tal senso, sia pure con riferimento alla formulazione del previgente art. 105 D. Lgs. 50/2016 – sostanzialmente sovrapponibile, nella parte che qui interessa, a quella del citato art. 119 D. Lgs. 36/2023 – : «è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% – non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione “costituisce, comunque, subappalto”» (Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2023 n. 10675).
In definitiva, l’offerta della società prima graduata contemplava il ricorso al subappalto per la sostanziale totalità delle prestazioni ad essa appaltate.
