Tratto da: Lavori Pubblici 

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici il legislatore ha scelto di riportare i principi al centro del sistema. Non come affermazioni di cornice, utili solo a introdurre le singole disposizioni, ma come criteri destinati a orientare in modo concreto le scelte delle stazioni appaltanti e, sempre più spesso, a valutarne la legittimità.

In questo quadro, il principio dell’accesso al mercato, disciplinato dall’art. 3 del D.Lgs. n. 36/2023, assume un peso che non può essere sottovalutato.

Non siamo di fronte a un richiamo generico alla concorrenza, né a una clausola di stile da citare insieme agli altri principi generali. L’art. 3, infatti, incide direttamente sul modo in cui vengono costruite le procedure di gara, su come viene scritta la lex specialis e, soprattutto, sulle scelte organizzative che precedono l’affidamento.

Ed è proprio su questo terreno che iniziano ad emergere i problemi più delicati:

• fino a che punto l’amministrazione può modellare una procedura sulle proprie esigenze organizzative?
• quando una scelta apparentemente neutra finisce per restringere l’accesso degli operatori economici?
• quando, invece, una limitazione può dirsi giustificata e coerente con il sistema del Codice?

Per rispondere non basta leggere l’articolo 3 isolatamente. Occorre inserirlo nel disegno complessivo del nuovo Codice e osservarne l’applicazione concreta.

L’articolo 3 stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità.

La norma è essenziale, ma non banale.

Il primo elemento che merita attenzione è il verbo scelto dal legislatore: favoriscono. Non si tratta di un obbligo meramente passivo, ma di un dovere attivo, che impone all’amministrazione di interrogarsi sugli effetti concreti delle proprie scelte sulla partecipazione al mercato.

Il secondo elemento è il richiamo espresso alle “modalità indicate dal Codice”. L’accesso al mercato non è un principio assoluto, sganciato dal contesto normativo, ma opera all’interno dell’architettura complessiva del Codice, in equilibrio con gli altri principi e con le singole disposizioni operative.

È proprio questo equilibrio a rendere l’art. 3 uno dei punti più sensibili – e più facilmente fraintendibili – del nuovo impianto normativo.

Nel Codice del 2023 il principio dell’accesso al mercato non vive da solo. Si inserisce, piuttosto, in un sistema di principi che ha come baricentro il principio del risultato (art. 1) e il principio della fiducia (art. 2).

Il risultato richiama l’esigenza di arrivare rapidamente e correttamente all’affidamento e all’esecuzione del contratto. La fiducia valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, superando la logica difensiva che per anni ha condizionato l’azione amministrativa.

L’accesso al mercato svolge una funzione diversa, ma complementare: garantire che il risultato venga perseguito in un contesto di concorrenza effettiva.

In altri termini, il risultato non può diventare la giustificazione automatica di scelte che restringono il mercato. Allo stesso modo, la fiducia non può trasformarsi in una sorta di “zona franca” rispetto ai principi di concorrenza, imparzialità e non discriminazione.

Il punto di equilibrio tra questi principi è uno dei nodi centrali del nuovo Codice ed è proprio qui che l’art. 3 mostra la sua reale portata applicativa.

Nella prassi, le compressioni dell’accesso al mercato raramente derivano da divieti espliciti. Più spesso sono il risultato di scelte organizzative che, sulla carta, appaiono neutrali, ma che producono effetti restrittivi sulla platea dei potenziali concorrenti.

È il caso, ad esempio:

• degli obblighi di adesione a procedure centralizzate senza una reale istruttoria comparativa;
• della partecipazione obbligatoria a tutti i lotti di gara;
• degli accorpamenti di fatto che svuotano la funzione pro-concorrenziale della suddivisione in lotti;
• della previsione di requisiti tecnici o economici sproporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento.

In tutte queste ipotesi il problema non è lo strumento in sé, ma l’effetto concreto che produce sull’accesso al mercato. Ed è proprio su questo piano che l’art. 3 diventa un parametro decisivo per valutare la legittimità delle scelte amministrative.

Un contributo fondamentale alla lettura operativa del principio dell’accesso al mercato arriva dalla prassi della Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Due interventi recenti sono particolarmente significativi.

Il primo riguarda il richiamo ANAC sull’obbligo di adesione alle gare centralizzate, nel quale l’Autorità ha chiarito che la centralizzazione degli acquisti non può tradursi in un automatismo organizzativo. Anche in presenza di strumenti aggregati, la stazione appaltante è tenuta a valutare in modo concreto l’impatto delle proprie scelte sull’accesso al mercato, motivando in maniera rafforzata eventuali deroghe o compressioni della concorrenza.

Il secondo intervento concerne l’illegittimità della partecipazione obbligatoria a tutti i lotti di gara, fattispecie nella quale l’ANAC ha ribadito che l’imposizione di vincoli di partecipazione generalizzati finisce per svuotare la funzione pro-concorrenziale della suddivisione in lotti, traducendosi in un accorpamento di fatto incompatibile con il principio di accesso al mercato.

In entrambi i casi, l’art. 3 del Codice non viene utilizzato come un richiamo accessorio, ma come criterio sostanziale di valutazione della legittimità delle scelte di gara, in stretta connessione con i principi di concorrenza e proporzionalità. È una lettura che conferma come l’accesso al mercato non rappresenti un vincolo formale, ma un vero e proprio indicatore di qualità dell’azione amministrativa.

Alla luce del nuovo Codice dei contratti, il principio dell’accesso al mercato non può più essere letto come un semplice richiamo alla concorrenza.
L’art. 3 del D.Lgs. n. 36/2023 opera, ormai, come criterio di valutazione delle scelte organizzative della stazione appaltante, prima ancora che delle singole clausole della lex specialis.

Il collegamento con il principio del risultato e con quello della fiducia è evidente.
Il risultato richiede procedure efficienti e tempestive, la fiducia valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ma nessuno dei due può giustificare compressioni automatiche dell’accesso al mercato. Ogni limitazione deve essere il frutto di una valutazione consapevole, proporzionata e motivata.

La prassi applicativa, in particolare quella dell’ANAC, mostra con chiarezza come l’accesso al mercato sia destinato a diventare un parametro sempre più centrale nel controllo di legittimità delle procedure di gara. Non come vincolo astratto, ma come indice della correttezza complessiva dell’azione amministrativa.

In questo senso, l’art. 3 non rallenta l’azione delle stazioni appaltanti, né ne riduce la discrezionalità.
Al contrario, qualifica le scelte, imponendo di renderle leggibili, giustificabili e coerenti con il sistema dei principi del Codice.

È in questa prospettiva che il principio dell’accesso al mercato rivela la sua funzione più autentica: non un freno all’efficienza amministrativa, ma il criterio attraverso cui l’organizzazione della gara resta coerente con la concorrenza, la proporzionalità e il buon andamento dell’azione pubblica.