Tratto da: Sentenzeappalti 

Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2025 n. 4635

15.2. Le censure colgono nel segno, non potendosi sul punto condividere il decisum di prime cure, posto che nel provvedimento di riesame la stazione appaltante si è limitata a valutare il carattere lieve della condotta penale posta in essere dal sig. -OMISSIS-, sulla base della sola considerazione di quanto indicato nella sentenza di patteggiamento, nonché la circostanza che altri soggetti imputati di reato analogo erano stati assolti con distinta sentenza, senza considerare che nella sentenza di patteggiamento era precisato come non sussistessero i presupposti per una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.a. – da ciò l’irrilevanza delle assoluzioni pronunciate con distinta sentenza in favore di altri soggetti, cui peraltro il reato di corruzione era stato ascritto per dazioni ben diverse – né la tipologia del reato di cui alla sentenza di condanna (corruzione), il cui disvalore è stato considerato dal legislatore come integrante una causa di esclusione automatica qualora commesso dai soggetti di cui all’art. 80 comma 3 d.l.gs. n. 50 del 2016.
Solo ad abundantiam va rimarcato che la gravità della tipologia del reato, anche laddove non integrante una fattispecie di esclusione automatica, è confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici che, nel tipizzare l’illecito professionale, ha previsto, all’art. 98 comma 3, alla lett g) – che rinvia all’art. 94 comma 1 – anche il reato di corruzione, qualora commesso da uno dei soggetti in grado di determinare il contagio.
15.2.1. Pertanto giammai la stazione appaltante avrebbe potuto limitarsi a omologare il suo giudizio a quello reso dal giudice penale, dovendo considerare non già ex se il disvalore penale, ma la moralità dell’operatore economico e la sua affidabilità in relazione alla specifica procedura di cui è causa.
Come innanzi evidenziato infatti, a fronte di ipotesi di esclusione facoltativa riconducibili a condotte penalmente rilevanti, non è ex se la condanna a rilevare (in tal senso la richiamata sentenza di questa sezione 5 luglio 2023, n. 6584), ma il comportamento posto in essere dai soggetti aventi un ruolo rilevante, tra i quali è dato senza dubbio annoverare il socio di maggioranza, in quanto in grado di incidere sull’affidabilità del soggetto aspirante all’affidamento di una commessa pubblica.
15.3. La stazione appaltante, nel valutare l’affidabilità dell’operatore economico, avrebbe dovuto inoltre considerare il suo comportamento complessivo, ovvero anche la risalenza della condotta delittuosa e se la dismissione di quote irrisorie da parte del sig. -OMISSIS-, poste in essere durante la pendenza del procedimento penale, avendo comportato l’aumento del numero dei soci a cinque, fosse preordinata a evitare l’esclusione automatica, laddove alcuna considerazione è stata al riguardo compiuta.
16. L’accoglimento della censura negli evidenziati termini, non può peraltro condurre all’esclusione del RTI -OMISSIS-, ma alla sola rinnovazione del procedimento valutativo in capo alla stazione appaltante, non essendo ammissibile un sindacato sostitutivo; ciò in quanto solo la stazione appaltante è chiamata a valutare, con congrua motivazione e istruttoria e alla luce delle coordinate innanzi evidenziate, se la condotta ascrivibile all’operatore economico per effetto del contagio abbia leso il rapporto fiduciario, avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale in materia che ha fatto seguito all’applicazione dei principi elaborati da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2020.
Solo la stazione appaltante è infatti nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto a un concorrente, la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.
In questi casi, compito del giudice non è sostituirsi all’amministrazione, bensì valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483), sempre che la stessa sia congruamente motivata e sia supportata da adeguata istruttoria.
Il giudice può infatti ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2024, n. 5354).
Detto orientamento va pertanto qui ribadito, avendo riguardo anche al principio della fiducia e del risultato che, sia pure codificati solo dal nuovo codice dei contratti pubblici, in quanto principi immanenti nel sistema, assumono valenza anche ai fini dell’interpretazione delle disposizioni del codice previgente (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 7875 del 2024).
16.1. Ciò fermo restando che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve invero essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità (CGUE IX 3 giugno 2021 C-210/20), assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.
Ed invero secondo quanto già affermato da questa sezione “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria’ (Cons. Stato, n. 2801 del 2023; id. n. 10448 del 2023), potendo ben accadere che ‘due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere’ (Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2022, n. 5569).
In definitiva, l’inaffidabilità escludente va rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.
All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma immanente nel sistema (cfr. Cons. Stato n. 7571 del 2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico.
La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione.
Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione.