di Luigi Fadda –

Lo scorrimento di graduatoria, attivabile nei limiti di una graduatoria valida, è l’istituto giuridico che dà la
possibilità alle Pubbliche Amministrazioni di attingere personale da immettere negli organici mediante
interpello nei confronti degli idonei, non risultati vincitori in una selezione pubblica. Questa opzione determina un evidente risparmio di spesa e una maggiore celerità nella procedura di acquisizione del personale incardinare in struttura.

La questione esaminata in questa sede consiste nello stabilire quale sia il rapporto tra due diverse modalità di reclutamento del personale pubblico:

• a) la utilizzazione dei candidati idonei, collocati in graduatorie concorsuali ancora efficaci, attraverso il meccanismo dello “scorrimento”;

• b) la indizione di un nuovo concorso.

Occorre cioè determinare se, in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, la decisione con cui l’amministrazione avvia una nuova procedura selettiva sia legittima, nonché se debba essere sorretta da una puntuale e approfondita motivazione, volta a illustrare le ragioni della scelta e a giustificare il sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti idonei.

La questione va esaminata alla luce dei principi dettati con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 luglio 2011, n. 14, riguardo alla scelta tra la indizione di un nuovo concorso e la chiamata per scorrimento degli idonei in graduatorie ancora efficaci.

Indizione di nuovo concorso o scorrimento graduatoria: le tesi

 Si sono registrati, sul tema, diversi orientamenti interpretativi.

a) Una prima tesi, definita “tradizionale”, sostiene che l’indizione di un nuovo concorso, anche in presenza di graduatorie valide ed efficaci, costituisca sempre la regola, ritenuta di diretta derivazione costituzionale, e, pertanto, non debba essere corredata da alcuna specifica motivazione.

b) Secondo una variante “estrema” della prima impostazione, la determinazione riguardante l’indizione di un nuovo concorso non solo non richiederebbe alcuna motivazione, ma costituirebbe una tipica scelta di “merito amministrativo”, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’allegazione di “macroscopici” vizi.

c) La tesi opposta, tuttora minoritaria ed emersa più recentemente, ritiene, al contrario che, in ogni caso, anche la determinazione di indizione di un nuovo concorso, al pari di tutti gli atti amministrativi costituenti l’esito di una scelta fra più alternative, debba essere adeguatamente motivata, pure con riguardo alla valutazione degli interessi dei candidati idonei collocati in graduatorie ancora efficaci.

d) Un ulteriore sviluppo di questa corrente interpretativa è nel senso che l’utilizzazione delle graduatorie vigenti costituisca, ormai, la regola ordinaria di reclutamento del personale, non necessitante di apposita ed esplicita giustificazione, mentre l’indizione del concorso rappresenti l’eccezione; pertanto, l’obbligo di esporre un’approfondita motivazione sussiste soltanto qualora l’amministrazione ritenga di indire una nuova procedura concorsuale.

e) In questo ambito, è anche affiorata un’opinione più “radicale”, secondo cui non solo vi sarebbe una preferenza assoluta per lo scorrimento rispetto all’indizione del nuovo concorso, ma, una volta verificatasi la vacanza del posto, l’amministrazione sarebbe sempre incondizionatamente vincolata a coprirlo, utilizzando la graduatoria efficace.

Idonei concorsi: diritto all’assunzione?

Con la sentenza n. 14/2011, la Plenaria è stata chiamata a sciogliere i nodi e quindi a optare a una delle tesi proposte.

A tal fine, ha affermato, in primo luogo, che non sussiste, in capo agli idonei non assunti, “un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale”.

Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di diverse procedure (nella specie di conferimento di incarichi esterni e di mobilità esterna) per la copertura dei posti resisi vacanti, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo (Cass., SS.UU. civ., ord. 6 maggio 2015, n. 10404).

Rapporto tra scorrimento graduatoria e nuovo concorso

L’utilizzo della graduatoria è la priorità

L’amministrazione “una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.

In ogni caso, l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.

La più recente disciplina del pubblico impiego (a partire dall’art. 35, comma 5-ter, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 (T.U. Pubblico Impiego), del resto, individua nello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora efficaci la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle Amministrazioni per la gestione delle procedure selettive. All’Amministrazione che voglia determinarsi diversamente si impone dunque un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria.

Dunque, lo scorrimento delle graduatorie ancora valide ed efficaci costituisce la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione.

Resta comunque da rimarcare che nel caso in cui l’Ente opti per lo scorrimento della graduatoria, modalità ritenuta prioritaria, è tenuto non solo al rispetto del principio di equivalenza (vale a dire di corrispondenza del profilo professionale per il quale si procede all’assunzione a quello a cui si riferisce la graduatoria dalla quale attingere), ma, ancor prima, a riscontrare l’efficacia della graduatoria.

Deroghe al prioritario utilizzo della graduatoria

La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata.

Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile; tra questi può acquistare rilievo:

• l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione”;

• o anche la valutazione del contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e delle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.

Di conseguenza se l’Ente ha delle graduatorie in corso di validità e decide, per posti aventi il medesimo profilo professionale e categoria di inquadramento, di assumere del personale con un nuovo concorso, deve prestare attenzione nel motivare la scelta onde scongiurare il rischio che l’indizione di un nuovo concorso possa determinare contenzioso con gli idonei.

In caso di rilevante differenza di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quelli indicati nelle precedenti procedure, non si fa luogo all’utilizzazione dello scorrimento della graduatoria, per il quale pure sussiste, nell’ordinamento, il menzionato favore.

Tra gli aspetti da considerare assume particolare rilevanza il contenuto specifico della figura professionale per la quale è indetto il nuovo concorso. A questo riguardo, l’identità dei profili non può essere desunta semplicemente sulla scorta della mera equivalenza dell’inquadramento e della posizione economica attribuita, ben potendo accadere che mansioni, pure ricadenti all’interno della stessa area e categoria, richiedano per il loro svolgimento competenze non equivalenti. Un utile elemento di valutazione consiste quindi nel porre a confronto le rispettive procedure concorsuali, con speciale riguardo alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione (Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2486).

Il mancato scorrimento della graduatoria

Come evidenziato dall’Adunanza Plenaria, la decisione di “scorrimento”, poiché rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo delle stessa procedura concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocata su un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso.

Entrambi gli atti si pongono in rapporto di diretta derivazione dai principi dell’articolo 97 della Costituzione e, quindi, devono essere sottoposti alla medesima disciplina, anche in relazione all’ampiezza dell’obbligo di motivazione.

Come anticipato, tuttavia, la preferenza della graduatoria propria da cui l’Ente può attingere per scorrimento rispetto all’indizione di un nuovo concorso pubblico, non è assoluta. La preferenza nei confronti dello scorrimento può essere superata unicamente qualora la scelta di un nuovo concorso sia sostenuta da adeguata motivazione che, nel solco di quanto disposto dall’art. 3, comma 1, Legge n. 241/1990, indichi i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione di non utilizzare la graduatoria vigente.

In termini generali, poi, l’ampia portata dell’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è ormai saldamente acquisita nel nostro ordinamento, già in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 241/1990.

Leggi anche –> L’integrazione postuma della motivazione

Detto dovere motivazionale è particolarmente rilevante nei casi in cui l’amministrazione ha dinanzi a sé una pluralità di opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi diversificati e quando deve comunque considerare le posizioni giuridiche di determinati soggetti, titolari di aspettative protette dall’ordinamento.

Le opzioni compiute dal soggetto pubblico in questo ambito hanno importanti ricadute in termini di efficacia ed efficienza e incidono, comunque, sulle aspettative e sugli interessi dei soggetti idonei.

Il dovere di motivazione (aggravato) dell’atto di indizione del concorso in luogo dello scorrimento, pertanto, rileva in una duplice direzione:

• evidenzia l’interesse pubblico dell’amministrazione sotteso alla scelta compiuta;

• indica l’attenta considerazione degli interessi giuridici facenti capo ai soggetti collocati in graduatorie ancora efficaci.