Il confronto con l’operatore economico, pur non essendo sempre obbligatorio, è un passaggio essenziale nei casi in cui la valutazione della stazione appaltante presenti margini di opinabilità.

Lo ribadisce il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8352 del 28 ottobre 2025, che ha delineato in modo puntuale i confini del contraddittorio nei procedimenti di esclusione basati su cause non automatiche.

Pur non essendo espressamente previsto dal Codice dei contratti, il principio del contraddittorio procedimentale trova il proprio fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), nonché nei principi di partecipazione sanciti dalla legge n. 241/1990. Ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, la mancata attivazione del contraddittorio può essere considerata irrilevante solo qualora sia evidente che l’esito finale del procedimento non sarebbe mutato.

Il caso concreto: esclusione per collegamento sostanziale tra operatori

La controversia trae origine da una gara per il servizio di trasporto pasti e prodotti alimentari. La stazione appaltante aveva escluso un concorrente ritenendolo riconducibile ad un unico centro decisionale con un’altra impresa, sulla base di indizi quali:

• somiglianze redazionali tra le offerte;
• errori speculari;
• coincidenza di impaginazione e piani di trasporto;
• prossimità geografica delle sedi;
• identità dei documenti relativi ai veicoli impiegati.

L’impresa esclusa aveva impugnato l’atto, lamentando la mancata attivazione del contraddittorio. Il TAR aveva accolto il ricorso, evidenziando la carenza istruttoria derivante dall’assenza di un confronto preliminare con l’operatore. Da qui l’appello della stazione appaltante dinanzi al Consiglio di Stato.

La decisione del Consiglio di Stato: quando il contraddittorio è necessario

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR, affermando che la mancata instaurazione del contraddittorio aveva compromesso la correttezza del procedimento.

Il Collegio ha richiamato un principio di autovincolo procedimentale: il disciplinare di gara prevedeva esplicitamente la necessità di un confronto con l’operatore in presenza di cause di esclusione ex art. 95. Tale previsione, pur non imposta dal Codice, vincolava l’amministrazione a garantire la partecipazione, pena la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento.

La mancata osservanza del contraddittorio ha quindi determinato un vizio di eccesso di potere per carenza istruttoria, rendendo illegittimo il provvedimento di esclusione.

Il contraddittorio nel Codice dei contratti: un obbligo funzionale, non formale

Il Consiglio di Stato ha chiarito che né l’articolo 95 né l’articolo 96 del D.Lgs. n. 36/2023 impongono in modo generalizzato la preventiva instaurazione del contraddittorio per le cause di esclusione. Tale obbligo sorge soltanto:

• nei casi in cui l’operatore comunichi misure di self-cleaning, attivando un subprocedimento dedicato;
• quando la disciplina di gara lo preveda espressamente.

Tuttavia, anche in assenza di un obbligo normativo, il contraddittorio diviene opportuno o addirittura doveroso quando la valutazione dell’amministrazione è opinabile o si fonda su indizi non univoci. Solo se il contributo dell’interessato appare del tutto irrilevante, il confronto può essere omesso senza invalidare il provvedimento.

Il ruolo dell’articolo 21-octies L. 241/1990

La sentenza valorizza la funzione “di garanzia” dell’articolo 21-octies, comma 2 della Legge 241/1990, che consente di ritenere legittimo un atto anche in assenza di contraddittorio solo se dimostrato che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso di specie, tale dimostrazione non è stata fornita: l’amministrazione non aveva valutato le argomentazioni difensive dell’operatore, poi ritenute potenzialmente idonee a modificare l’esito della decisione. Di conseguenza, l’esclusione è stata annullata per difetto di istruttoria.

Il Consiglio di Stato, quindi, pur riconoscendo che il contraddittorio non sia obbligatorio in ogni caso, ne afferma la funzione essenziale nei procedimenti valutativi complessi, in cui il margine di opinabilità tecnica può incidere sull’esito finale.