Il tema delle modifiche dei contratti pubblici[1] si colloca al centro di un processo evolutivo che ha visto progressivamente rafforzarsi l’influenza del diritto dell’Unione europea, orientato a prevenire possibili elusioni delle regole di concorrenza attraverso la rinegoziazione delle condizioni contrattuali nella fase esecutiva del rapporto. Allo stesso tempo, tuttavia, la prassi amministrativa dimostra come i contratti pubblici – specialmente quelli di durata – siano fisiologicamente esposti al verificarsi di sopravvenienze che rendono necessario un adattamento dell’assetto originario del rapporto. Come è stato efficacemente osservato in dottrina, la disciplina delle modifiche contrattuali rappresenta uno dei luoghi privilegiati nei quali si manifesta la tensione tra esigenze di stabilità della gara e necessità di flessibilità nella gestione del contratto[2].

In questa prospettiva, la pronuncia in commento assume particolare rilievo, poiché contribuisce a chiarire non soltanto i limiti entro cui possono essere apportate modifiche al contenuto di una concessione pubblica, ma anche le condizioni in presenza delle quali tali modifiche possono essere sindacate in sede giurisdizionale da operatori economici non partecipanti alla procedura originaria.

 

2. . La vicenda amministrativa e processuale.

La controversia trae origine dalla procedura indetta dall’ASL Salerno per l’affidamento in concessione della gestione delle aree di parcheggio situate presso alcuni presidi ospedalieri. In seguito all’aggiudicazione della procedura, la fase successiva è stata caratterizzata da una serie di vicende amministrative e giudiziarie che hanno indotto l’amministrazione a procedere a una rimodulazione dell’oggetto della concessione prima della stipula del contratto.

In particolare, la stazione appaltante ha ridotto il numero delle aree destinate alla gestione in concessione e, conseguentemente, il valore economico complessivo dell’affidamento. Tale intervento è stato giustificato facendo riferimento alla disciplina delle modifiche contrattuali di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016, norma che consente l’introduzione di modifiche al contratto in presenza di circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice.

La determinazione dell’amministrazione è stata impugnata da un operatore economico estraneo alla procedura di gara, il quale ha sostenuto che la rimodulazione dell’oggetto della concessione avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’assetto contrattuale originario, tale da integrare, nella sostanza, l’affidamento di una nuova concessione senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica.

 

3. Le modifiche dei contratti pubblici e il recente orientamento del Consiglio di Stato.

La disciplina delle modifiche contrattuali è stata profondamente influenzata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, la quale ha progressivamente elaborato un principio volto a impedire che la fase esecutiva dei contratti pubblici possa essere utilizzata per aggirare le regole di concorrenza applicabili alla fase di aggiudicazione[3].

Una tappa fondamentale di tale evoluzione è rappresentata dalla sentenza della Corte di giustizia del 19 giugno 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH[4]. In tale pronuncia la Corte ha affermato che una modifica delle condizioni di un contratto pubblico deve essere considerata equivalente all’aggiudicazione di un nuovo appalto quando introduce elementi sostanzialmente diversi rispetto a quelli previsti nell’accordo originario.

Secondo la Corte, ciò si verifica in particolare quando la modifica altera l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario, estende in modo significativo l’ambito delle prestazioni

 

oppure introduce condizioni che avrebbero potuto incidere sulla partecipazione degli operatori economici alla procedura originaria[5].

Questi principi, successivamente codificati nelle direttive europee del 2014, sono stati recepiti nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale disciplina in modo dettagliato le ipotesi in cui è consentito modificare il contenuto dei contratti pubblici senza ricorrere a una nuova procedura di gara.

Uno dei profili più interessanti affrontati dalla sentenza del Consiglio di Stato riguarda la possibilità di applicare la disciplina delle modifiche contrattuali alla fase compresa tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto.

Il Codice dei contratti pubblici non contiene una disciplina espressa delle sopravvenienze che possono intervenire in tale fase. In assenza di una regolamentazione specifica, parte della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto possibile applicare in via analogica l’art. 106, sulla base dei presupposti indicati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile. In questa prospettiva si colloca l’orientamento secondo cui la rinegoziazione delle condizioni dell’affidamento prima della stipula del contratto può ritenersi ammissibile quando sia giustificata da circostanze oggettive e non comporti una modifica essenziale dell’assetto dell’operazione economica[6].

La soluzione appare coerente con il principio di buon andamento dell’amministrazione sancito dall’art. 97 Cost. e con il principio di economicità dell’azione amministrativa richiamato dall’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Tornando alla statuizione in commento, il nucleo argomentativo della decisione del Consiglio di Stato riguarda tuttavia la ricostruzione dei presupposti dell’interesse ad agire nel processo amministrativo. Come è noto, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, la legittimazione all’impugnazione degli atti di gara presuppone la titolarità di una posizione differenziata e qualificata rispetto alla procedura oggetto di contestazione[7].

Nel caso di specie, l’operatore economico ricorrente non aveva partecipato alla procedura di gara né aveva impugnato l’aggiudicazione originaria. In tale situazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’iniziativa processuale fosse priva di un interesse concreto all’ottenimento dell’affidamento e si risolvesse piuttosto nella mera aspirazione alla riapertura del confronto concorrenziale.

La pronuncia ribadisce pertanto che l’interesse strumentale alla riedizione della gara non può essere riconosciuto in via generalizzata a qualsiasi operatore economico potenzialmente interessato al mercato di riferimento, in quanto ciò determinerebbe una trasformazione del processo amministrativo in uno strumento di controllo diffuso sull’azione amministrativa.

Nel merito della vicenda, il Consiglio di Stato esclude che la riduzione delle aree oggetto della concessione integri una modifica sostanziale del contratto. La decisione valorizza il carattere meramente quantitativo dell’intervento dell’amministrazione, osservando che la riduzione delle prestazioni è stata accompagnata da una proporzionale riduzione degli oneri economici a carico del concessionario.

In tale prospettiva, la modifica non altera l’equilibrio economico del rapporto né incide sulla struttura essenziale dell’affidamento. La pronuncia evidenzia pertanto come, in assenza di un vantaggio economico significativo per l’aggiudicatario o di un ampliamento dell’oggetto del contratto, non possa ritenersi integrata una violazione delle regole di concorrenza poste a presidio delle procedure di evidenza pubblica.

 

 

 

 

4. Considerazioni conclusive.

La decisione del Consiglio di Stato contribuisce a chiarire il rapporto tra disciplina delle modifiche contrattuali e tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici, ribadendo che la verifica della legittimità delle modifiche deve essere condotta alla luce dell’effettiva incidenza delle stesse sugli elementi essenziali dell’affidamento.

Al tempo stesso, la pronuncia riafferma con particolare nettezza la centralità del requisito dell’interesse ad agire nel processo amministrativo, escludendo che la tutela giurisdizionale possa essere attivata sulla base di un interesse meramente astratto alla riapertura del mercato.

La soluzione adottata appare coerente con l’evoluzione più recente della disciplina dei contratti pubblici, come confermata anche dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha sostanzialmente recepito l’impostazione europea in materia di modifiche contrattuali, ribadendo l’esigenza di garantire un equilibrio tra stabilità dell’affidamento e adattabilità del rapporto contrattuale alle sopravvenienze.

 

 

 

.[1] G. Fidone – Il risultato dei contratti pubblici complessi – Giappichelli Editore, Torino, 2025.

[2] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2024.

[3]  Sul punto V. A. NAPOLEONE, Commento all’articolo 106, in F. GARELLA e M. MARIANI (a cura di), Il codice dei contratti pubblici. Commento al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Torino, 2016, pp. 279 ss

[4] Corte di giustizia UE, 19 giugno 2008, causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH.

[5] Sul punto v. anche Corte di giustizia UE, 25 marzo 2010, causa C-451/08.

[6] Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4.

[7] TAR Sardegna, sez. I, 16 novembre 2022, n. 770.