Tratto da: Lavoripubblici

Quando una concessione si colloca sotto la soglia europea, la stazione appaltante ha davvero maggiori margini di scelta? Dal punto di vista dell’OE, l’assenza del bando significa minori garanzie, oppure il Codice ha semplicemente previsto un modello diverso, ma comunque strutturato?

Sono domande che chiamano in causa l’impostazione scelta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che all’art. 187 ha tipizzato in modo espresso le modalità di affidamento delle concessioni sotto soglia, prevedendo una scelta alternativa: da un lato la procedura negoziata senza bando, con presidi minimi obbligatori – come la consultazione di almeno dieci operatori, se esistenti – dall’altro la gara ordinaria, secondo il modello delle concessioni sopra soglia.

Ed è proprio sulla legittimità della scelta da parte di una SA su quale percorso attivare in fase di programmazione e decisione a contrarre che è intervenuto il TAR Sardegna, sez. Cagliari, con la sentenza del 24 febbraio 2026, n. 435, evidenziando ancora una volta come, nel sistema del d.lgs. n. 36/2023, non conti soltanto la forma procedurale scelta, ma la capacità concreta della procedura di assicurare confronto competitivo e risultato.

La controversia nasce dall’affidamento in concessione di un servizio di gestione, per un importo complessivo pari a circa 1,4 milioni di euro per quattro anni, quindi pacificamente inferiore alla soglia europea.

La stazione appaltante aveva scelto di attivare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 187 del d.lgs. 36/2023, utilizzando una Richiesta di Offerta (RdO) aperta sul MePA, rivolta a tutti gli operatori economici iscritti al bando merceologico di riferimento.

L’aggiudicazione è stata impugnata dalla seconda classificata che, in via subordinata, ha contestato proprio la legittimità della scelta procedurale.

In particolare, secondo l’impresa ricorrente, la procedura negoziata:

• sarebbe stata utilizzata in assenza dei presupposti;
• non sarebbero stati predeterminati criteri selettivi adeguati;
• vi sarebbe stata una violazione dei principi di pubblicità e trasparenza;
• non sarebbe stato possibile comprendere su quali basi si fosse sviluppata l’indagine di mercato e la successiva selezione.

In sostanza, l’assenza del bando sarebbe stata, secondo la ricorrente, indice di un deficit strutturale di trasparenza.

Ed è proprio su questo punto che il TAR è intervenuto, chiarendo in modo molto netto quale sia la natura effettiva della procedura negoziata senza bando nelle concessioni sotto soglia.

Per comprendere la portata della decisione, occorre tornare alla struttura dell’art. 187 del d.lgs. 36/2023, che disciplina l’affidamento delle concessioni di importo inferiore alla soglia europea e costruisce un sistema a doppio binario:

• da un lato, consente all’ente concedente di procedere mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, previa consultazione – ove esistenti – di almeno dieci operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione, individuati attraverso indagini di mercato o elenchi di OE;
• dall’altro lato, chiarisce che resta ferma la facoltà di affidare le stesse concessioni mediante le procedure di gara disciplinate dal Titolo II, cioè secondo il modello ordinario che governa le concessioni sopra soglia.

Il legislatore ha quindi costruito un sistema che si articola su due percorsi alternativi:

• una procedura negoziata strutturata, con presidi minimi obbligatori (consultazione plurima e rotazione);
• la possibilità di applicare il modello ordinario, con pubblicazione e piena formalizzazione delle regole di gara.

La procedura negoziata senza bando, quindi, non è una trattativa privata in senso civilistico, né un affidamento diretto o uno spazio privo di vincoli, ma una procedura tipizzata dal Codice, che riduce il livello di formalizzazione esterna (mancanza del bando), ma mantiene:

• un confronto competitivo minimo;
• l’obbligo di consultazione;
• il rispetto della rotazione;
• la necessità di una lex specialis idonea a disciplinare criteri e modalità di selezione.

Sulla base di queste coordinate normative, il TAR ha confermato che, nel caso in esame, sussistevano i presupposti oggettivi per ricorrere alla procedura negoziata ex art. 187, trattandosi di concessione sotto soglia.

Il Collegio ha evidenziato come la stazione appaltante non si fosse limitata a invitare dieci operatori selezionati tramite indagine di mercato, ma avesse attivato una RdO aperta sul MePA, coinvolgendo potenzialmente tutti gli operatori economici qualificati per le attività richieste.

La norma impone la consultazione di almeno dieci operatori, nel rispetto della rotazione, mentre in questo caso la platea era stata ampliata oltre il minimo legale. Non c’era stata una selezione ristretta e opaca, ma un’apertura generalizzata agli operatori iscritti e qualificati.

Il passaggio più interessante della motivazione riguarda proprio la qualificazione della procedura negoziata senza bando.

Il TAR ha chiarito che essa:

• non coincide con una trattativa privata “pura”, nella quale l’amministrazione agisce come un contraente privato libero da vincoli pubblicistici;
• conserva momenti pubblicistici, in particolare nell’obbligo di invitare più operatori e nel rispetto della rotazione;
• lascia tuttavia alla stazione appaltante un margine di discrezionalità nella scelta finale.

In questo senso, la discrezionalità non rappresenta arbitrio. L’assenza del bando non può essere letta come un segno di opacità: la procedura negoziata non è un affidamento diretto mascherato.

Nel caso concreto, la modalità utilizzata, ovvero la RdO aperta, assicurava un confronto competitivo reale. La ricorrente, peraltro, aveva partecipato regolarmente alla procedura, a dimostrazione che non vi era stata alcuna preclusione alla partecipazione.

In questo senso, la sentenza si muove lungo una linea molto coerente con l’impianto del nuovo Codice: ciò che conta non è la forma astratta della procedura, ma la sua capacità concreta di garantire concorrenza, trasparenza e risultato.

Il ricorso è stato quindi rigettato, con conferma della legittimità della scelta procedurale operata dalla stazione appaltante.

La procedura negoziata senza bando per concessioni sotto soglia è pienamente conforme al Codice quando ricorrono i presupposti oggettivi di importo. L’assenza del bando non equivale a compressione delle garanzie, purché restino assicurati consultazione plurima, rotazione e confronto competitivo effettivo.

Il punto, allora, non è se il sottosoglia sia meno garantito. Il punto è come viene costruita la procedura.

E, ancora una volta, il nuovo Codice conferma che ciò che rileva non è l’etichetta formale della procedura, ma la sua capacità concreta di aprire il mercato e di produrre un risultato coerente con i principi di concorrenza e trasparenza.