Tratto da: Lavoripubblici

Tra i principi più invocati – e talvolta più fraintesi – del nuovo Codice dei contratti pubblici c’è sicuramente il principio di rotazione, strettamente connesso a quello di accesso al mercato. La sua finalità è chiara: evitare il consolidamento di rendite di posizione e prevenire il rischio che, nelle procedure a inviti o negli affidamenti diretti, la discrezionalità dell’amministrazione si traduca in una reiterata preferenza per gli stessi operatori economici.

Tuttavia, la sua applicazione non è sempre pacifica, soprattutto perché non è automatica.

La situazione diventa ancora più delicata quando entra in gioco il gestore uscente. Nella prassi, spesso, lo si considera il primo destinatario della rotazione, quasi fosse una regola di esclusione preventiva. Eppure il Codice non contiene alcuna norma che imponga l’estromissione automatica del contraente uscente: richiede, piuttosto, un uso proporzionato del principio, coerente con la struttura concreta della procedura.

La questione si complica ulteriormente nei cosiddetti contratti esclusi ai sensi dell’art. 56 del d.lgs. 36/2023. In questi casi non si applicano le procedure tipiche del Codice, ma ciò non significa che l’amministrazione operi in una “zona franca”. L’art. 13, comma 5, richiama espressamente il rispetto dei principi generali, tra cui l’accesso al mercato e la concorrenza.

Ma questa regola si applica anche quando viene avviata un’indagine di mercato aperta a tutti gli operatori in possesso dei requisiti, senza limitare il numero degli invitati? In un simile contesto la stazione appaltante può comunque escludere il gestore uscente invocando la rotazione?

È proprio su questo punto che è intervenuto il TAR Lazio, sez. Roma IV-bis, con la sentenza del 20 gennaio 2026, n. 1087, offrendo un chiarimento che, per chi si occupa operativamente di procedure di affidamento, assume un valore sistemico.

Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva avviato, mediante avviso pubblico, un’indagine di mercato finalizzata all’affidamento triennale di un servizio ad elevato contenuto specialistico.

L’avviso presentava tre caratteristiche rilevanti:

• era espressamente qualificato come relativo a un contratto escluso ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. f), del d.lgs. 36/2023;
• era aperto a tutti gli operatori in possesso dei requisiti richiesti;
• non prevedeva alcun limite numerico agli inviti alla successiva fase di confronto competitivo.

La stazione appaltante, quindi, non aveva costruito una “rosa” discrezionale di operatori, né aveva previsto una selezione preventiva limitata. L’impostazione dichiarata era quella della massima partecipazione, e proprio per questo mancava il presupposto tipico di applicazione della rotazione.

Tra gli operatori che avevano presentato manifestazione di interesse vi era anche il gestore uscente del servizio, in possesso dei requisiti richiesti e privo di cause di esclusione.

Alla scadenza del termine, tutti gli operatori qualificati erano stati invitati alla fase successiva, con una sola eccezione: proprio il fornitore uscente.

La motivazione del mancato invito era sintetica: applicazione del principio di rotazione, in quanto operatore attuale esecutore del servizio.

Non risultava, tuttavia:

• alcun richiamo espresso alla rotazione nella lex specialis;
• alcuna clausola che preannunciasse l’esclusione del gestore uscente;
• alcuna limitazione numerica che imponesse una selezione discrezionale degli invitati.

Proprio per questo l’operatore economico aveva impugnato il provvedimento, sostenendo che, in assenza di una selezione ristretta, non ricorrevano i presupposti applicativi della rotazione.

Il giudizio si è quindi concentrato su un nodo preciso: la rotazione può operare anche quando la stazione appaltante non ha introdotto alcuna restrizione alla partecipazione e ha invitato tutti gli operatori qualificati?

Il TAR ha ricondotto la questione all’art. 49 del Codice Appalti. La norma qualifica la rotazione come principio generale degli affidamenti sotto soglia e ne chiarisce la funzione: evitare il consolidamento di rendite di posizione nei contesti in cui la stazione appaltante non apre integralmente il mercato, ma seleziona gli operatori da invitare.

La rotazione, dunque, non nasce per escludere il gestore uscente in quanto tale. Nasce per governare le procedure in cui:

• vi è affidamento diretto;
• oppure vi è selezione discrezionale di una rosa ristretta di invitati.

Il passaggio decisivo è contenuto nel comma 5: il principio non si applica quando l’indagine di mercato è stata svolta senza porre limiti al numero degli operatori da invitare.

In questa ipotesi viene meno la sua ratio, perché non esiste alcuna restrizione a monte della partecipazione e, quindi, nessun rischio di favoritismo derivante dalla scelta degli invitati. Il vero tema è il rapporto tra struttura procedurale e funzione del principio.

Nel caso in esame il contratto rientrava tra quelli esclusi ai sensi dell’art. 56. Per tali contratti non si applicano le procedure tipiche del Codice, ma questo non comporta libertà assoluta. L’art. 13, comma 5, impone comunque il rispetto dei principi generali di cui agli artt. 1, 2 e 3, tra cui il principio di accesso al mercato.

Il problema, dunque, non è stabilire se l’art. 49 si applichi in modo diretto ai contratti esclusi, bensì il rapporto tra struttura della procedura e tutela della concorrenza: anche operando fuori dalle procedure tipizzate, l’amministrazione non può comprimere la platea dei concorrenti in assenza di una reale esigenza selettiva.

Anche nei contratti esclusi, l’apertura al mercato resta il parametro di legittimità dell’azione amministrativa.

Il TAR ha impostato il proprio ragionamento partendo dal presupposto che nella procedura esaminata non vi era stata alcuna selezione discrezionale degli operatori da invitare.

L’avviso era stato pubblicato in modo aperto, rivolto indistintamente a tutti gli operatori del settore in possesso dei requisiti, e non prevedeva limiti numerici. Tutti gli operatori qualificati erano stati invitati alla fase successiva, con la sola eccezione del gestore uscente.

Questo elemento, apparentemente semplice, è in realtà decisivo. In particolare, in giurisprudenza è stato precisato che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Nel caso esaminato, l’amministrazione non aveva scelto chi invitare e chi escludere sulla base di una valutazione selettiva preventiva; aveva invitato tutti gli operatori che avevano manifestato interesse e risultavano in possesso dei requisiti. In un simile assetto, la procedura assume una configurazione sostanzialmente equivalente a una procedura aperta: la competizione è generalizzata, non ristretta.

In questo contesto, l’esclusione del solo gestore uscente non tutela la concorrenza ma la comprime. La rotazione, infatti, non è un principio autonomo che possa essere applicato in modo sganciato dalla sua funzione, ma uno strumento servente rispetto al principio di concorrenza e di accesso al mercato.

 Se viene utilizzato in un ambito in cui non esiste alcuna restrizione preventiva della partecipazione, finisce per produrre l’effetto opposto a quello per cui è stato concepito.

Il Collegio ha colto proprio questa contraddizione: l’esclusione del gestore uscente, in assenza di selezione discrezionale e di limiti numerici, si traduce in una misura che non trova fondamento nella ratio dell’art. 49 e che, anzi, entra in tensione con il principio di accesso al mercato richiamato dall’art. 3 del Codice, applicabile anche ai contratti esclusi per effetto dell’art. 13, comma 5.

Il ricorso è stato accolto, con obbligo per la stazione appaltante di riammettere l’operatore alla fase successiva.

Sul piano operativo, la sentenza offre indicazioni chiare:

• la rotazione non è un automatismo legato alla qualità di gestore uscente, ma va valutata in relazione alla struttura concreta della procedura;
• occorre porsi una domanda preliminare: si sta operando in un contesto realmente ristretto? Se l’indagine di mercato è aperta, non prevede limiti numerici e tutti gli operatori qualificati vengono invitati, il presupposto applicativo della rotazione viene meno;
• anche nei contratti esclusi, i principi di accesso al mercato e concorrenza restano pienamente operativi e costituiscono parametro di legittimità dell’azione amministrativa.

La rotazione rimane un presidio a tutela della concorrenza. Ma non può trasformarsi in un principio alternativo ad essa, né diventare, paradossalmente, un meccanismo restrittivo del mercato.