Tratto da: Lavori Pubblici  

Nel contesto degli appalti pubblici, non è raro che le amministrazioni avviino interlocuzioni informali con gli operatori economici prima della scelta definitiva. Ma quando una simile interazione si trasforma in una turbativa penalmente rilevante?

La risposta arriva dalla Corte di Cassazione, con la sentenza del 2 luglio 2025, n. 24341, che si è pronunciata sul delicato bilanciamento tra libertà di scelta dell’amministrazione e condotte collusive penalmente sanzionabili.

Il caso riguarda un affidamento diretto per la gestione di un servizio comunale, preceduto da un avviso esplorativo, a cui avevano risposto due operatori.

Successivamente, l’amministrazione – senza attivare una procedura comparativa – ha deciso di procedere con affidamento diretto, avviando interlocuzioni solo con uno dei due operatori. Sulla base di alcune conversazioni intercettate, la Corte d’Appello aveva ritenuto sussistente un accordo collusivo finalizzato a favorire la candidata prescelta, configurando così il reato di cui all’art. 353-bis c.p.

Un giudizio che invece gli ermellini hanno ritenuto errato. Vediamo il perché.

Per comprendere la decisione della Corte di Cassazione, è bene ricordare che nel nostro ordinamento penale coesistono due diverse fattispecie di turbativa nel settore dei contratti pubblici:

• art. 353 c.p. – Turbata libertà degli incanti: riguarda le condotte che interferiscono con il regolare svolgimento di una gara già avviata, come pubblici incanti o licitazioni private.
• art. 353-bis c.p. – Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente: si riferisce invece alle manipolazioni che intervengono prima dell’indizione della gara, nella fase di predisposizione del bando o dell’atto equivalente.

Il discrimine, come ribadisce la Corte, è temporale e funzionale: la prima norma tutela lo svolgimento corretto della gara, la seconda protegge la libertà dell’amministrazione nella scelta della procedura da attivare.

Secondo i giudici di piazza Cavour, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente si configura solo quando la manipolazione interviene nella fase preliminare, cioè durante la costruzione del bando o dell’atto equivalente, con l’intento di predeterminare l’esito della procedura.

Nel caso in esame, invece, le interlocuzioni tra l’amministrazione e l’operatore economico erano successive alla pubblicazione dell’avviso e non avevano inciso né sul contenuto dell’atto esplorativo, né sulla scelta della modalità di affidamento.

La decisione di non attivare la gara informale e procedere con l’affidamento diretto – previsto dal Codice dei contratti in ragione dell’importo sotto soglia – non risulta condizionata da accordi collusivi originari, ma costituisce una scelta autonoma e legittima dell’ente.

La Corte coglie l’occasione per ribadire che l’affidamento diretto non è una procedura comparativa, e pertanto non rientra – in via ordinaria – nel perimetro delle fattispecie turbative.

In particolare, gli ermellini hanno richiamato il consolidato orientamento secondo il quale il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis cod. pen., in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del “nomen juris“, prevede, ai fini della scelta del contraente, una gara, anche informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale, ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.

Laddove però l’affidamento diretto venga preceduto da una gara informale vera e propria, cioè da un segmento concorrenziale che sostanzialmente determina la scelta del contraente, allora eventuali accordi collusivi potrebbero acquisire rilevanza penale.

Nel caso di specie, però, tale segmento valutativo non si è mai realizzato: l’avviso esplorativo era privo di effetti vincolanti e l’ente ha esercitato legittimamente la propria discrezionalità nel non procedere con inviti formali.

Il ricorso è stato quindi accolto, fissando alcuni principi chiave:

• la turbativa ex art. 353-bis c.p. si configura solo se incide sulla costruzione del bando o dell’atto equivalente;
• le interlocuzioni successive all’avviso esplorativo non integrano il reato, se non alterano una vera procedura comparativa;
• l’affidamento diretto, in quanto modalità autonoma e non competitiva, non è di per sé assoggettabile alla disciplina penale della turbativa, salvo ipotesi patologiche.